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15.03.2017

Open-House-Verträge: Baker, Freshfields und Vergabekammer rütteln am EuGH-Urteil

Die Vergabekammer des Bundes hat einen Open-House-Vertrag der Krankenkasse GWQ ServicePlus zum Wirkstoff Imatinib gestoppt. Das Urteil des Europäische Gerichtshofs (EuGH) von Juni 2016 (C-410/14) deuten Experten so, dass Open-House-Verträge nicht mehr vergaberechtlich überprüfbar sind. Die jetzige Entscheidung stellt eine Wende dieser Interpretation dar, die nun zu einem Anstieg der Nachprüfungsverfahren führen könnte. 

Marc Gabriel

Marc Gabriel

Das EuGH-Urteil hatte für viele Diskussionen in der Branche gesorgt. Pharma-Unternehmen greifen regelmäßig großvolumige Arzneimittelausschreibungen in Vergabeverfahren an.

Überraschend hat nun die Vergabekammer des Bundes die vergaberechtliche Überprüfung eines Open-House-Vertrages zugelassen – und im Sinne der Klägerin Novartis entschieden.

Bei Open-House-Verträgen schließen Krankenkassen mit mehreren Arzneimittelherstellern parallel Rabattverträge zu vorab festgelegten Konditionen. Weitere Pharmaunternehmen können dem Vertrag während der gesamten Laufzeit beitreten.

Der EuGH entschied dass diese Rabattverträge nicht gegen Unionsrecht verstoßen und es sich nicht um öffentlichen Aufträge im Sinne der EU-Vergaberechtsrichtlinie handele, da die Krankenkassen keine Vorauswahl träfen. Kein Arzneimittelhersteller genieße nach der Zuteilung Exklusivität. Allerdings müssen Krankenkassen laut EuGH-Urteil das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot einhalten.

Im vorliegenden Fall war allerdings der Rabatt für Patentinhaber und Generikahersteller unterschiedlich festgelegt worden. Dies hat die Vergabekammer beanstandet. Parallel liefen dem Vernehmen nach weitere Verfahren zu knapp 20 ähnlich aufgebauten Open-House-Verträgen von anderen Krankenkassen. Dies ist die Entscheidung, die nun rechtskräftig ist.

Parallel wurde das zugehörige Medikament Glivec (EP1332137) auch patentrechtlich angegriffen. Dabei handelt es sich um ein Second-Medical-Use-Patent. Das bedeutet, dass der Patentschutz für die erste Indikation des Patents ausgelaufen ist, während sie für weitere Indikationen noch besteht.

Dies ist ein vergaberechtlich interessanter Fall, der zuletzt am Beispiel des Epilepsiemedikaments mit dem Wirkstoff Pregabalin umfangreich ausgefochten wurde. Dabei ging es unter anderem um die Frage, wer dafür Sorge tragen muss, dass die Generika nicht für die noch patentgeschützte Anwendung abgegeben werden. Branchenexperten vermuten, dass es noch weitere Verfahrenswellen zu umsatzstarken Medikamenten mit Second-Medical-Use-Patenten geben wird.

Vertreter Novartis Pharma
Inhouse Recht (Nürnberg): Antje-Katrin Heinemann (Federführung; Head Legal Oncology; Vergaberecht), Dr. Peter Roth (Head Patent Litigation ex-US Oncology; Basel; Patentrecht)
Baker & McKenzie (Berlin): Dr. Marc Gabriel (Federführung); Associates: Dr. Katharina Weiner (Düsseldorf), Dr. Andreas Schulz, Dr. Verena Bärenbrinker (alle Vergaberecht)
Freshfields Bruckhaus Deringer (Düsseldorf): Dr. Frank-Erich Hufnagel, Wolrad Prinz zu Waldeck und Pyrmont; Associates: Dr. Nina Schäffner (München), Max Betz (alle Patentrecht)

Alexander Csaki

Alexander Csaki

Vertreter GWQ ServicePlus
Bird & Bird (Düsseldorf): Dr. Alexander Csaki (Federführung; Vergaberecht; München); Dr. Anna Wolters-Höhne (Patentrecht); Associates: Clarissa Junge-Gierse (Vergaberecht); Kerstin Otto (Patentrecht)

Vergabekammer des Bundes, 2.Kammer, Bonn 
Dr. Gabriele Herlemann (Vorsitzende), Guido Thiele (Hauptamtlicher Beisitzer)

Hintergrund: Novartis arbeitete in dem Verfahren mit seinen vergaberechtlichen Stammberatern von Baker zusammen. In Patentverfahren vertraut der Pharmakonzern regelmäßig auf das Freshfields-Team um Hufnagel und Prinz zu Waldeck und Pyrmont.

Wenig überraschend ließ sich die GWQ ServicePlus von dem in dieser Branche besonders renommierten Vergaberechtler Alexander Csaki vertreten. Er begleitete bereits das EuGH-Verfahren auf Seiten einer Krankenkasse und stritt in den Pregabalin-Verfahren für seine Stammmandantin Ratiopharm. Bird & Bird nutzte seine Kompetenzen innerhalb der Kanzlei und beriet seine Mandanten jeweils auch patentrechtlich. Dem Vernehmen nach war Csaki auch in den parallel laufenden Verfahren für Ausschreibungen zum Wirkstoff Imatinib auf Seiten der Krankenkassen tätig. (Christina Schulze)