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16.05.2017

OLG zu Direktvergaben: Omnibusbetriebe erreichen mit RWP und Göhmann EuGH-Vorlage

Ist die Praxis der Direktvergabe im kommunalen Busverkehr europarechtskonform? Der Vergabesenat am Oberlandesgericht Düsseldorf setzte Anfang Mai mehrere Nachprüfungsverfahren, die von privaten Verkehrsbetrieben gegen geplante Direktvergaben in mehreren Kreisen des Verkehrsverbundes Rhein-Sieg sowie im Kreis Heinsberg angestrengt worden waren, aus und legte zwei wesentliche Fragen dem Europäischen Gerichtshof vor. Der Beschluss beeinflusst die Zukunft der kommunalen Nahverkehre in Deutschland maßgeblich (VII-Verg 17/16; VII-Verg 18/16; VII-Verg 51/16).

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Clemens Antweiler

Zwei Nachprüfungsverfahren von angekündigten Direktvergaben stehen im Zentrum des Beschlusses, der beide Verfahren bündelt: Im ersten geht es um die geplante Vergabe der ÖPNV-Aufträge von Rhein-Sieg-Kreis, Rheinisch-Bergischer Kreis sowie der Stadt Leverkusen. Sie und eine Reihe von anderen Kreisen wollten die Aufträge für den Zeitraum ab 2019 wieder an die 100-prozentige Tochter des Verkehrsverbundes Rhein-Sieg, die Regionalverkehr Köln, vergeben. Dagegen legten der Verkehrsbetrieb Hüttebräucker und die DB-Tochter Busverkehr Rheinland Beschwerde ein.

Im zweiten Nachprüfungsverfahren beanstandete das private Busunternehmen Rhenus Veniro die für 2018 geplante Direktvergabe von Busdienstleistungen durch den Kreis Heinsberg an die West-Verkehr. Diese war durch Aufspaltung der WestEnergie und Verkehr als Teil der neuen NEW-Gruppe erst kurz zuvor entstanden. Sie bietet Busverkehrsdienstleistungen über ihre 100-prozentige Tochter die Kreisverkehrsgesellschaft Heinsberg an.

Der Europäische Gerichtshof muss entscheiden, ob Direktvergaben im ÖPNV auch im Rahmen der neuen europarechtlichen Regeln noch rechtens sind. Zudem muss er die Frage beantworten, wie die auftraggebenden und auftragnehmenden Verkehrsgesellschaften organisiert sein müssen, um im ÖPNV-Regime weiterhin Direktvergaben ausschreiben und verteilen zu können. Dabei wird vor allem die Befugnis der vergebenden Kreise diskutiert, im Gesellschafterkreis ihres Verkehrsverbunds etwa die Tarife des Auftragnehmers zur Kostendeckung zu beeinflussen. Eine Kompetenz, die laut Antragstellern eine Direktvergabe im ÖPNV bedinge.

Verkehrsverbund Rhein-Sieg bereits zuvor mit Schwierigkeiten

Den Verkehrsverbund Rhein-Sieg trifft die Entscheidung ganz besonders. Im Sommer 2015 hatte er per Gesellschafterbeschluss seine Satzung geändert, damit seine Tochter Regionalverkehr Köln von ihren Gesellschaftern, den am Verbund beteiligten Kreisen, auch in Zukunft weiterhin legal Direktvergaben bekommen kann. Weil bereits absehbar war, dass Direktvergaben nach EU-Recht womöglich nur rechtens sind, wenn die auftragvergebenden Kreise auch die volle und nicht allein die mittelbare Kontrolle über die auftragnehmende Verkehrsgesellschaft besitzen, änderten sie ihre Satzung in diesem Sinne.

Der Rhein-Erft-Kreis als Mitgesellschafter des Verkehrsverbunds Rhein-Sieg verweigerte sich zuerst dem Beschluss. Darüber hinaus strengte er eine kartellrechtliche Klage an, die allerdings sowohl vor dem Landgericht Köln (88 O Kart 61/15) als auch im Revisionsverfahren vor dem OLG Düsseldorf (VI U Kart 2/16 ) verloren ging. Das OLG stufte die Satzung als „schwebend unwirksam“ ein, was der legalen Vergabe von ÖPNV-Aufträgen vorerst im Wege steht. 

Weitreichende Folgen auch ohne EuGH-Urteil

Das zu erwartende EuGH-Urteil könnte den kommunalen Aufgabenträgern grundsätzlich in die Karten spielen und dürfte für Klarheit bezüglich der Direktvergaben im ÖPNV sorgen. Kommunalfreundliche Entscheidungen in diesem Sinne sind mit Blick auf jüngere Urteile der Luxemburger Richter beispielsweise im Bereich der Abfallwirtschaft durchaus erwartbar.

Fakt ist jedoch auch, dass der Beschluss des OLG trotzdem weitreichende Folgen nach sich ziehen dürfte. Erfahrungsgemäß ist mit einem Urteil erst in ungefähr zwei Jahren zu rechnen. Bis dahin wären alle ÖPNV-Direktvergaben angreifbar und Zuschläge somit faktisch verboten. Allein sogenannte Notmaßnahmen, die bereits in Kraft sind oder seitens der Aufgabenträger vorbereitet würden, seien möglich. Diese wiederum seien allerdings nur zwei Jahre zulässig und ermöglichten es den Aufgabenträgern nicht, willige Wettbewerber vom Vertragsschluss auszuschließen. Beispielsweise würde auch die kurzzeitige Vergabe der ÖPNV-Dienstleistungen an einen privaten Wettbewerber die Regionalverkehr Köln hart treffen.

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Wieland Tresselt

Vertreter Verkehrsbetrieb Hüttebräucker und Rhenus Veniro
RWP (Düsseldorf): Dr. Clemens Antweiler

Vertreter Rhein-Sieg-Kreis, Rheinisch-Bergischer Kreis und Stadt Leverkusen
BBG und Partner (Bremen): Dr. Gerrit Landsberg, Dr. Jantje Struß

Vertreter DB-Tochter Busverkehr Rheinland
Göhmann (Frankfurt): Dr. Wieland Tresselt

Vertreter Kreis Heinsberg
PricewaterhouseCoopers Legal (Düsseldorf): Christiane Kappe (Federführung), Dieter Marszalek; Associate: Sascha Schaefer
Inhouse: Josef Nießen (Leitender Kreisrechtsdirektor)

OLG Düsseldorf, Vergabekammer
Hans-Peter Dicks (Vorsitzender Richter)

Gerrit Landsberg

Gerrit Landsberg

Hintergrund: RWP-Partner Antweiler ist im ÖPNV sehr gut vernetzt. Seit knapp zehn Jahren betreut er hier vor allem private Verkehrsunternehmen. Beispielsweise vertrat er 2015 den Verband Nordrhein-Westfälischer Omnibusunternehmen und das Unternehmen Kraftverkehr Gebr. Wiedenhoff vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf gegen das Land Nordrhein-Westfalen im Streit um das Tariftreue- und Vergabegesetz (TVgG-NRW) erfolgreich. Im aktuellen Verfahren war er sowohl für den Verkehrsbetrieb Hüttebräucker als auch die Rhenus Veniro aus Moers tätig, die eine Tochter der Rhenus-Gruppe ist und zum Rethmann Konzern gehört.

Antweiler vertrat aber auch die Rhein-Erft Verkehrsgesellschaft gegen die Regionalverkehr Köln in den Verfahren vor dem LG Köln und dem OLG Düsseldorf. Die Regionalverkehr Köln setzte dabei auf die Bremer Kanzlei Nölle & Stoevesandt. JUVE-Informationen zufolge hat der Rhein-Erft-Kreis für die weitere Planung ihrer 2019 anstehenden ÖPNV-Vergabe den Düsseldorfer Orth Kluth-Partner Dr. Michael Sitsen mandatiert.

Göhmann-Partner Tresselt agierte lange Zeit an der Seite von Dr. Olaf Otting, mit dem er 2012 von Gleiss Lutz ins Frankfurter Büro von Allen & Overy wechselte. Von dort aus ging es für Tresselt im Sommer 2016 weiter zu Göhmann. Otting wird regelmäßig von der Deutschen Bahn mandatiert. Das Mandat der DB-Tochter Busverkehr Rheinland bearbeitete Tresselt bereits bei Allen & Overy federführend und nahm es mit zu Göhmann.

Sowohl der Rhein-Sieg-Kreis als auch der Rheinisch-Bergische Kreis sind langjährige Mandanten der Bremer Kanzlei BBG, die im ÖPNV auf Seiten öffentlich-rechtlicher Aufgabenträger sehr aktiv ist. BBG-Partner Landsberg hat bereits viele Nachprüfungsverfahren begleitet und ist daher in erster Linie für den prozessualen Teil verantwortlich. Die Beratung von Direktvergaben liegt übernimmt das Team um den BBG-Partner Dr. Hubertus Baumeister, dem Struß angehört. 

Das Düsseldorfer PwC-Team Public Transport, das von Kappe angeführt wird, ist auch häufig auf der Seite kommunaler Aufgabenträger zu sehen. Für den Kreis Heinsberg waren sie bereits bei der Vorbereitung der Direktvergabe im Mandat. Auch für die Vertretung des Kreises im Nachprüfungsverfahren sowie vor dem OLG wurden sie mandatiert.

Soweit bekannt wurden die Beigeladenen West-Verkehr und Regionalverkehr Köln nicht anwaltlich vertreten. (Martin Ströder)