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22.02.2021

Kartellrecht und Digitalisierung: Gibt der Gesetzgeber dem Kartellamt zu viel Macht?

Sind Internetgiganten wie Google und Facebook zu mächtig, um sie mit den Mitteln des klassischen Kartellrechts zu zähmen? Mit dem neuen Kartellgesetz, der 10. GWB-Novelle, wagt der deutsche Gesetzgeber einen weltweit viel beachteten Sprung: Der neue Paragraf 19a erlaubt es dem Amt, Digitalkonzernen mehr Vorschriften zu machen. Es kann ihnen etwa die Bevorzugung eigener Dienste verbieten oder die Herausgabe von Daten erzwingen. Sind die Neuerungen überfällig? Oder gehen sie zu weit? JUVE bat drei Top-Kartellrechtler um eine Einschätzung.

Nur noch kurz die Welt retten“

Thomas Funke

Thomas Funke

Dr. Thomas Funke, Osborne Clarke:  In der Digitalisierungsnovelle steckt viel Ambition. Das verdient Respekt. Doch sind Fragen der Datenmacht national zu lösen? Indem Deutschland vorprescht, greift es dem europäischen Digital Markets Act vor.

Das Kartellamt soll nun auch präventiv eingreifen. Dazu prognostizieren die Beamten Entwicklungen in Digitalmärkten. Doch disruptive Innovation lässt sich kaum vorhersehen. Ermittlungen des Amtes gegen Myspace erledigten sich, als die Plattform im Verfahrenslauf wieder in der Versenkung verschwand.

Damit nicht der Vorwurf verfängt, die Novelle sei im Kern gegen amerikanische Unternehmen gerichtet, wird man sie auch gegen einheimische Marktgrößen anwenden müssen. Ob für all dies Ressourcen vorhanden sind, wird man hinterfragen dürfen bei einer Behörde, der es zuletzt sogar an Laptops fehlte.

Leidet dann die klassische Kartellbekämpfung? Mancher wähnt sich sicher, jedenfalls melden Kronzeugen weniger Verstöße freiwillig. Den Grund sieht das Amt nicht bei sich, sondern in der Zunahme an Kartellschadensverfahren. Warum wird dann nicht der Kronzeuge gestärkt, und wo sind neue Anreize zur Schadenswiedergutmachung? Stattdessen bringt die Novelle Ermittlungsbefugnisse, die hart an die Grenze des Nemo-tenetur-Prinzips gehen.

Für Unternehmen wie Behörden gilt mit J.F. Kennedy: „With great power comes great responsibility.“

Funke leitet die Kartellrechtspraxis von Osborne Clarke. Facebook zählt zu den Mandanten der Kanzlei, bekannt ist etwa die Arbeit der britischen Datenschutz-Rechtler für den Konzern.

 

„Das Amt braucht neue Werkzeuge“

Dr. Anselm Rodenhausen, Zalando: Das Amt erhält neue Werkzeuge, um Onlineplattformen zu kontrollieren. Und das ist gut so. Dies von Seiten einer Plattform zu lesen, mag auf den ersten Blick verwundern.

Anselm Rodenhausen

Anselm Rodenhausen

Auf den zweiten wird es klarer: Innovative Unternehmen aus Europa – ob Plattform oder nicht – brauchen einen klaren Rahmen für ein Level Playing Field. Denn wer digital unterwegs ist, stößt zwangsläufig auf die globalen Plattformen. Diese übergroßen Player sind einerseits unverzichtbare Werbe- und Vertriebspartner. Andererseits treten sie immer öfter mit all ihrer Datenmacht und der einhergehenden Marktübersicht selbst in den Wettbewerb ein. Und hier kann es dann schnell unfair werden.

Wettbewerb ist gut – wenn er unter fairen Bedingungen stattfindet. Diese Bedingungen sicherzustellen war und ist auf digitalen Märkten nicht leicht. Verfahren dauerten lange. Dank der 10. GWB-Novelle kann das nun leichter und schneller werden.

Aber trifft es die Richtigen? Oder wird der Innovator mit dem Regulierungsbade ausgeschüttet? Nein. Denn das Amt kann durchaus differenzieren. Zwischen innovativ und unfair. Zwischen groß und übergroß. Zur weiteren Unterscheidung kann es übrigens auch auf „die Zeit, die ein Verbraucher auf einer Plattform verbringt“ abstellen, so die Formulierungshilfe zum Gesetzesentwurf. Das ist ein hilfreicher Indikator für die wahre Marktmacht einer Onlineplattform.

Der frühere Freshfields Bruckhaus Deringer-Anwalt leitet das Kartellrecht in der Rechtsabteilung von Zalando.

 

„Politisch getriebener deutscher Sonderweg“

Thorsten Mäger

Thorsten Mäger

Dr. Thorsten Mäger, Hengeler Mueller: Bei der Missbrauchsaufsicht im Digitalbereich ist jetzt alles neu. Die bisherige Praxis und Rechtsprechung gilt nicht mehr. Das begeistert die Kartelljuristen, die mal innovativ sein dürfen. Unternehmen werden aber verunsichert – schlecht für deren Innovationsfreude. Es trifft nicht nur Big Tech, sondern alle Unternehmen, etwa beim Thema Zugang zu Daten.  

Dabei ist das Bundeskartellamt auch ohne das Vorpreschen des deutschen Gesetzgebers seit langem aktiv, siehe etwa die Einigungen mit Amazon 2013 und 2019 oder die Fälle HRS und Booking. Im Facebook-Fall hat das OLG Düsseldorf zwar die vom Amt festgestellte Ausbeutung nicht gesehen, und der BGH ist dem Amt auch nur im Ergebnis gefolgt. Aber bei derart komplexen Themen muss dies ausgehalten werden.

Das Amt bekommt jetzt viel Macht, vielleicht sogar zu viel: Neue materielle Tests (etwa das Verbot der Selbstbegünstigung), neue Beweislastumkehr bei der Rechtfertigung neuer Produkte (trial & error also unerwünscht), neue Eilverfahren. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde eines klar: Grundfragen bleiben unbeantwortet. Diese müssen, so der Gesetzgeber, von der Praxis geklärt werden. Also im Zweifel von den Gerichten. Doch halt: Auch der Rechtsweg wird verkürzt. Amtsentscheidungen nach dem neuen Paragrafen 19a soll nur noch der BGH prüfen. Das passt nicht zusammen.

Mäger ist Partner im Düsseldorfer Büro der Kanzlei. Zu den Mandanten des Kartellrechtlers zählt Amazon.

 

Aufgezeichnet von Marc Chmielewski. Unsere Reihe ‚On the record‘ beleuchtet in jeder Ausgabe des ‚JUVE Rechtsmarkt‘ eine Frage, die den Markt bewegt, aus unterschiedlichen Perspektiven.

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