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03.12.2020

Massentests: Baker & McKenzie erwirkt Nachprüfungsverfahren zu Großauftrag

Bis Mitte Dezember sollen die Covid-19-Antigen-Massentests in Österreich abgeschlossen sein. Die Vergabe des 67 Millionen Euro schweren Auftrags ist allerdings politisch wie rechtlich stark umstritten. Denn eine Ausschreibung dafür gab es nicht, stattdessen hatten die Einkäufer der Regierung direkt Verträge mit einzelnen Lieferanten abgeschlossen.

Kathrin Hornbanger

Kathrin Hornbanger

Die Massentest werden vom Bundesheer organisiert, der Einkauf der Tests erfolgt über das Verteidigungsministerium. Dieses hat mit der für öffentliche Aufträge zuständigen Gesellschaft für Bundesbeschaffung (BBG) 10 Millionen Antigen-Schnelltests bestellt, davon eine Million bei der Wiener IFMS Med, fünf Millionen bei Siemens Healthcare Diagnostics und vier Millionen beim Schweizer Pharmariesen Roche. Die Preise variieren stark, so kostet ein Test bei IFMS 4,86 Euro, bei Siemens 6,24 Euro und bei Roche 7,805 Euro.

Die BBG begründete ihr Vorgehen mit der mangelnden Zeit für eine Ausschreibung, da der Entschluss zu den Massentests erst Mitte November gefasst wurde. Wegen der intransparenten Vergabe des Auftrags und der mangelnden Ausschreibung fühlten sich andere Anbieter jedoch benachteiligt. Die österreichische Vertriebsfirma des deutschen Anbieters Medsan beantragte daher beim Bundesverwaltungsgericht ein Nachprüfungsverfahren.

Bestellungen vorübergehend gestoppt

Nachdem das Bundesverwaltungsgericht eine Prüfung eingeleitet hatte, wurde die Vergabe vorübergehend ausgesetzt und der Vertrag ausgeschrieben. Konkret teilte die BBG den bisherigen Lieferanten mit, dass die Bestellmöglichkeit über die bestehende Rahmenvereinbarung gestoppt wurde und verwies auf das Nachprüfungsverfahren mit Antrag auf einstweilige Verfügung. Inzwischen hat die BBG die Beschaffung der Tests neu gestartet. Auswirkungen auf die Massentests erwarten das Verteidigungsministerium und die BBG jedoch nicht. Denn die dafür nötigen zehn Millionen Tests seien bereits bestellt und teils auch ausgeliefert.

Sollte es im Anschluss an das Nachprüfungsverfahren zu einem Feststellungsverfahren kommen, könnte ein Bußgeld von 20 Prozent des Auftragsvolumens drohen oder eine Rückabwicklung des Auftrags. Letzteres ist in diesem Fall jedoch „schwierig beziehungsweise unmöglich“, sagt Vergaberechtsexperte und Dorda-Partner Dr. Bernhard Müller: „Denn die Vergabe ist erfolgt und die Tests bis dahin aufgebraucht.“ Sollte eine nachträgliche Nichtigkeitserklärung des bereits geschlossenen Vertrags ausgesprochen werden, wäre dies seiner Einschätzung nach allerdings ein Signal für die Zukunft: „So etwas könnte man dann nicht noch mal machen.“

Vertreter österreichische Vertriebsfirma von Medsan
Baker & McKenzie Diwok Hermann Petsche (Wien): Dr. Kathrin Hornbanger (Vergaberecht) − aus dem Markt bekannt

Vertreter Republik Österreich
Finanzprokuratur (Wien): Dr. Stefan Ullreich – aus dem Markt bekannt

Hintergrund: Die Vergaberechtlerin Hornbanger vertritt eine heimische Vertriebsfirma der deutschen Anbieterin Medsan. Die Anwältin schloss sich Baker im April 2020 als Counsel an und leitet seither dort die Praxis für Vergabe- und Öffentliches Recht. Zuvor war sie Partnerin bei der Vergaberechtskanzlei Heid & Partner sowie unter eigener Flagge tätig. Von 2001 bis 2005 war sie selbst bei der BBG angestellt. (Claudia Otto)

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