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27.08.2014

Open-House-Modell: Oppenländer und Bird & Bird begleiten Verfahren zum EuGH

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) muss sich mit dem sogenannten Open-House-Modell beschäftigen. Nach dem Vergabemodell werden seit einigen Jahren millionenschwere Rabattverträge zwischen Krankenkassen und Pharmaunternehmen geschlossen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) setzte nun ein Verfahren zwischen dem Pharmahersteller Dr. Falk Pharma und der Krankenkasse DAK aus (AZ VII-Verg 13/14).

Matthias Ulshöfer

Matthias Ulshöfer

Die DAK hatte 2013 eine Ausschreibung zum Wirkstoff Mesalazin nach dem Open-House-Modell durchgeführt. Die Krankenkasse strebte damit mit einer nicht begrenzten Anzahl an Pharmaherstellern Vertragsabschlüsse an, allerdings zu vorab festgesetzten Rabattkonditionen.

Das Freiburger Unternehmen Dr. Falk Pharma hatte sich an dieser Ausschreibung zwar nicht beteiligt, aber ließ sie im Zuge eines Nachprüfungsverfahrens prüfen. Die Vergabekammer des Bundes beim Bundeskartellamt gab den Anträgen im Februar dieses Jahres teilweise statt (AZ VK 1-4/14) und erklärte das Modell an sich für vergaberechtswidrig. Aus prozessualen Gründen hielt die Kammer jedoch den bereits abgeschlossenen Rabattvertrag nicht mehr für angreifbar. Sowohl Dr. Falk Pharma als auch die DAK legten gegen den Bescheid Beschwerde beim OLG Düsseldorf ein.

Der Vergabesenat des OLG möchte nun vom EuGH klären lassen, ob ein Vergabeverfahren nach dem Open-House-Modell, bei dem die Teilnehmer nicht vorab ausgewählt werden, eine öffentliche Vergabe im Sinne der Richtlinie 2004/18/EG ist. Auch soll geklärt werden, ob dann eine europaweite Ausschreibung der im Vorfeld festgelegten Rabattverträge erfolgen muss.

Alexander Csaki

Alexander Csaki

Durch das aktuelle Verfahren könnte sich klären, in welchem rechtlichen Rahmen das Open-House-Modell steht: Unterliegt es dem europäischen Vergaberecht mit seinen Richtlinien zur öffentlichen Beschaffungswirtschaft oder handelt es sich um ein vergaberechtsfreies Zulassungsverfahren, das aufgrund seiner offenen Struktur keinen wettbewerblichen Charakter tragen muss. Die Konditionen der Vergabe werden hierbei an die Marktteilnehmer vorab kommuniziert und die erfolgten Zuteilungen werden anschließend öffentlich gemacht. Sollte sich dieses Ausschreibungs- und Rabattiermodell für Lieferaufträge langfristig durchsetzen, befürchtet die Herstellerindustrie eine wachsende Marktmacht der Preis-vorgebenden Auftraggeber.

In einem ähnlich gelagerten Verfahren war der Krankenversicherer Bahn-BKK 2012 mit seinen Arzneimittelrabattverträgen vor dem OLG Düsseldorf gescheitert. Die grundsätzliche Bewertung des Open-House-Modells wurde damals allerdings nicht abgeschlossen. Aufgrund der ungeklärten Situation setzen zahlreiche Krankenkassen weiterhin auf Exklusiv- oder Mehrparteien-Modelle, die vergaberechtlich weniger umstritten sind.

Vertreter Dr. Falk Pharma
Oppenländer (Stuttgart): Dr. Mathias Ulshöfer (Federführung; Vergaberecht), Dr. Heinz-Uwe Dettling, Dr. Ocka Böhnke (beide Pharmarecht); Associate: Dr. Corina Jürschik (Vergaberecht)

Vertreter DAK
Bird & Bird (Düsseldorf): Dr. Alexander Csaki; Associates: Anja Freundt (beide Pharmarecht), Martin Conrads (Öffentliches Recht, Hamburg)

Vertreter Kohlpharma (Beigeladene)
Taylor Wessing (Hamburg): Dr. Klaus Willenbruch

OLG Düsseldorf (Vergabesenat)
Heinz-Peter Dicks (Vorsitzender Richter), Roswitha Brackmann, Stefan Rubel

HIntergrund: Soweit bekannt ist Dr. Falk Pharma schon längere Zeit ein Mandant der Pharma-Praxis von Oppenländer. Mit diesen Verfahren ist die Kanzlei erstmalig auch in einer vergaberechtlichen Streitigkeit für den Freiburger Medikamentenhersteller tätig.

Bird & Bird steht ihrer Mandantin DAK schon seit vielen Jahren zur Seite, etwa bei der Einführung der elektronischen Gesundheitskarte oder bei den Auseinandersetzungen mit dem Bundeskartellamt zur Erhebung von Zusatzbeiträgen. Pharmarechtler Csaki war auch bei dem früheren Verfahren am OLG Düsseldorf zugegen, als das Open-House-Vergabeverfahren des Krankenversicherers Bahn-BKK zur Diskussion stand. Damals vertrat er allerdings zusammen mit seinem Kollegen Dr. Jan Byok den Medikamentenhersteller Mibe.

Das Pharmaunternehmen Kohlpharma, das hier beigeladen war, hatte sich an dem Ausschreibungsverfahren beteiligt und die Zuteilung für den Wirkstoff Mesalazin von der DAK erhalten. Taylor Wessing pflegt schon seit Jahren ein gutes Verhältnis zu dem Arzneimittelimporteur. (Sonja Behrens)

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