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08.10.2014

Cum-Ex: Allen & Overy-Mandant Macquarie unter Druck, Ermittlungen gegen Fonds

In der Aufarbeitung umstrittener Cum-Ex-Transaktionen hat der Bundesfinanzhof (BFH) sein Urteil in einem viel beachteten Prozess begründet und so zumindest teilweise für mehr Klarheit in der steuerrechtlichen Bewertung gesorgt (Az. I R 02/2012). Dennoch bleibt die Rechtslage in zahlreichen weiteren Streitfällen auch nach dem Urteil offen. Parallel dazu wurde bekannt, dass die Staatsanwaltschaft München gegen fünf Verantwortliche eines Fonds wegen des Verdachts auf Steuerhinterziehung ermittelt. Der mögliche Steuerschaden in diesem Fall beträgt rund 350 Millionen Euro (Az. 301 Js 141880/13).

Stephan Schauhoff

Stephan Schauhoff

In seiner Begründung geht der BFH in erster Linie auf die sogenannte Wertpapierleihe bei Cum-Ex-Geschäften ein. Die Richter mussten klären, ab welchem Zeitpunkt bei einer Wertpapierleihe das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien auf den Käufer übergeht. Aus Sicht des BFH hat der Käufer, die Finanzfirma DWH des Investors Dr. Walter Höft, in diesem Fall das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien gar nicht erlangt. Vielmehr wurde das gesamte Risiko über eine spezielle Konstruktion an die Bank – in diesem Fall Macquarie – übertragen. Die Klage lehnte der BFH entsprechend ab. DWH hatte sich dagegen gewehrt, dass das Finanzamt Hamburg Altona die Steuern nicht erstatten wollte. Dem Streit beigetreten war auch das Bundesfinanzministerium.

Die Fälle des Leerverkaufs von Aktien und Fragen zum wirtschaftlichen Eigentum in diesen Fällen sieht der BFH dagegen nicht als zweifelsfrei geklärt an, wie er in seiner Entscheidung betont. In der Praxis führte genau diese Konstellation dazu, dass eine nur einmal abgeführte Steuer mehrfach angerechnet werden konnte. Es ist das Grundprinzip der Cum-Ex-Modelle und basiert auf einer Ungereimtheit des Gesetzes. Einen Seitenhieb auf den Gesetzgeber konnten sich die Richter nicht verkneifen: Sie verweisen auf verschiedene Aufsätze, in denen die regulative Gegenwehr des Gesetzgebers als „halbherzig“ moniert wird. Für viele Cum-Ex-Beteiligte aus der Finanzindustrie sind aber auch die BFH-Urteilsgründe aufgrund der offen gebliebenen Fragen nicht der erhoffte rechtliche Befreiungsschlag.

Ermittlungen wegen Steuerhinterziehung

Unterdessen beschäftigten die Cum-Ex-Modelle weiter die Behörden. Erst vor wenigen Tagen hatte die ‚Süddeutsche Zeitung‘ über Ermittlungen der Staatsanwaltschaft München I gegen die Verantwortlichen eines Fonds berichtet. Die Staatsanwaltschaft bestätigte die Ermittlungen inzwischen. Sie richten sich gegen fünf teils aktuelle und teils ausgeschiedene Manager des Fonds.

Nach JUVE-Informationen gehen die Ermittler davon aus, dass der Fonds Cum-Ex-Geschäfte mit einem Leerverkäufer und dessen ausländischer Depotbank abgewickelt hat. Es soll Absprachen gegeben haben, um die doppelte Erstattung der nur einmal abgeführten Steuer gezielt zu nutzen und so einen Gewinn für die Manager oder den Fonds zu erzielen. Der mögliche Steuerschaden soll sich auf fast 350 Millionen Euro belaufen. Der Fonds wollte auf Anfrage offiziell gegenüber JUVE keine Stellung nehmen, weist aber die Vorwürfe zurück.

Zahlreiche Finanzinstitute involviert

Die Staatsanwaltschaft stützt sich bei ihren Erkenntnissen wohl auch auf Unterlagen und Schriftverkehr mit den Kanzleien Dewey & LeBoeuf, Berger Steck & Kollegen sowie Dr. Hanno Berger selbst und entsprechende Gutachten. In die Transaktionen eingebunden waren auch vom Fonds eingesetzte Broker. Dazu gehörten ICAP, UBS, Merrill Lynch, Investec und die Depotbanken Cacais, BNP Paribas, UniCredit sowie Hansainvest, welche die Buchhaltung für die Investment-AG übernommen hat.

Vertrieben wurden die Fonds über verschiedene Banken an Investoren. Bekannt ist, dass auch die Schweizer Bank Sarasin die Produkte angeboten hat. Sarasin ist wegen ähnlich konzipierter Fonds des Luxemburger Hauses Sheridan bereits in verschiedene Streitigkeiten verwickelt. Zu den Sheridan-Investoren zählen etwa AWD-Gründer Carsten Maschmeyer und Drogerieunternehmer Erwin Müller. In diesem Zusammenhang ermittelt auch die Schweizer Staatsanwaltschaft.

BFH-Verfahren

Vertreter DWH
Flick Gocke Schaumburg (Bonn): Dr. Stephan Schauhoff; Associate: Eva-Maria Kraus
T2C (Hamburg): Dr. Walter Höft, Prof. Dr. Axel Mutscher (vor dem FG Hamburg)

Vertreter Finanzamt Hamburg Altona
Nicht bekannt

Bundesfinanzministerium (beigetreten)
Inhouse Steuern (Berlin): Michael Sell (Steuerabteilungsleiter)
Prof. Dr. Wolfgang Schön (Max-Planck-Institut; München)

Bundesfinanzhof, I. Senat
Prof. Dr. Dietmar Gosch (Vorsitzender Richter)

Ermittlungen gegen Fondsgesellschaft

Vertreter Fondsgesellschaft
Blumers & Partner (Stuttgart): Prof. Dr. Wolfgang Blumers (Steuerrecht)
Höcker (Köln): Prof. Dr. Ralf Höcker (Medienrecht)

Vertreter Fonds-Manager A.
Amelung & Trepl (München): Daniel Amelung, Dr. Peter Kotz

Vertreter Fonds-Manager B.
Lohberger & Leipold (München): Dr. Stefan Beukelmann

Hintergrund: Alle Vertreter sind aus dem Markt bekannt.

Die Urteilsbegründung des BFH sorgt in der Szene für viel Aufsehen. Die Richter machten dabei noch einmal deutlich, dass es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt. Entsprechend werden viele andere Cum-Ex-Fälle mit abweichenden Gestaltungen in Zukunft die Finanzgerichte beschäftigen. Allerdings ist das vom Investor Dr. Walter Höft genutzte und jetzt höchstrichterlich gescheiterte Modell weiter verbreitet gewesen. Konzipiert hatte es die australische Bank Macquarie, an die sich Investoren wie Höft und andere nun möglicherweise wenden.

Macquarie arbeitet den Komplex mithilfe des Allen & Overy-Steuerpartners Dr. Gottfried Breuninger auf. Die ursprüngliche Tax Opinion für Macquarie stammt aus der Feder von Anwälten der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer, die durch ihr Gutachten Macquarie grundsätzlich grünes Licht gegeben hatten. (Volker Votsmeier)

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