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12.07.2016

Edeka und Tengelmann: OLG Düsseldorf zerpflückt Ministererlaubnis

Neue Wende im Kampf um die Fusion von Edeka und Kaiser’s/Tengelmann: Das OLG Düsseldorf hat Klagen der Wettbewerber Markant und Rewe gegen die erteilte Ministererlaubnis von Bundeswirtschaftsminister Sigmar Gabriel (SPD) stattgegeben. Der teilte daraufhin gegen das Gericht aus und will das Urteil nicht akzeptieren. Beobachter zeigten sich überrascht, wie entschieden die Richter Gabriels Entscheidung kritisieren. 

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Matthias Karl

Die Düsseldorfer Richter unter Vorsitz von Prof. Dr. Jürgen Kühnen befanden: Die Ministererlaubnis erweist sich schon nach einer vorläufigen Prüfung im Eilverfahren als rechtswidrig. Das ist in dieser Klarheit überraschend, schließlich wären schon „Zweifel an der Rechtmäßigkeit“ von Gabriels Ministererlaubnis für den Minister ein Schuss vor den Bug gewesen.

Aber nein: klar rechtswidrig. Für diese Einschätzung führte das Gericht mehrere Gründe an. Dabei geht es um eine mögliche Befangenheit Gabriels, die Bevorzugung von Gewerkschaften und mangelhafte Tatsachenabwägungen – was umso erstaunlicher ist, als sich der Wirtschaftsminister nach Ansicht von Beobachtern reichlich Zeit für seine Entscheidung genommen hatte.

War Gabriel befangen?

Die Richter sind der Ansicht: Gabriel hätte über die Erteilung der Ministererlaubnis nicht entscheiden dürfen, da es Anhaltspunkte für Befangenheit und fehlende Neutralität gebe. Gabriel habe in der entscheidenden Phase vor seiner Ministererlaubnis mit Edeka und Tengelmann geheime Gespräche geführt.

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Michael Esser

So habe, als Gabriel grünes Licht für Edeka und Tengelmann gab, auch ein Übernahmeangebot von Rewe vorgelegen, das den Erhalt von mehr Arbeitsplätzen vorgesehen hätte. Erst im Januar 2016 hätte Edeka ihr Angebot dann erweitert und dem Rewe-Angebot angepasst. Offenbar stellte sich im Laufe des vor allem von Rewe angestrengten Beschwerdeverfahrens heraus, dass Gabriel im Dezember 2015 zwei Mal zu „Sechs-Augen-Gesprächen“ mit den Edeka- und Tengelmann-Chefs eingeladen hatte, um über die Ministererlaubnis zu sprechen.

Laut Gericht ist der Inhalt dieser Gespräche nicht aktenkundig gemacht, so seien weitere Beteiligte ausgeschlossen worden. Kurzum: Gabriel habe das Verfahren nicht transparent, objektiv und fair geführt. 

OLG wittert Verfassungsbruch

Ein zweiter Punkt, der die Ministererlaubnis aus Sicht der Richter rechtswidrig macht, betrifft die Arbeitnehmerrechte. Gabriel habe zu Unrecht den Erhalt kollektiver Arbeitnehmerrechte wie Tarifverträge mit dem Allgemeinwohl gleichgesetzt. Da das Recht, eine Gewerkschaft zu bilden aber genauso schwer wiege wie das Recht, einer Gewerkschaft fernzubleiben, könnten Erhalt und Sicherung bestehender kollektiver Arbeitnehmerrechte kein Belang des Gemeinwohls sein – was wiederum die Voraussetzung für eine Ministererlaubnis ist. Sonst würde der Bildung von Gewerkschaften ein höherer Rang eingeräumt als dem Verzicht auf diese, und das sei verfassungswidrig.

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Daniela Seeliger

Schließlich habe Gabriel – der dritte Grund für den Rüffel der Richter – bei seiner Entscheidung nicht alle relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt. So gehe der Minister davon aus, dass durch die Nebenbestimmungen der Erlaubnis rund 16.000 Arbeitsplätze bei Tengelmann gesichert seien. Aus seiner Erlaubnis gehe aber nicht hervor, ob jemand daran gedacht hat, dass die betroffenen Stellen ja auch bei Edeka abgebaut werden könnten. Ein Versäumnis, finden die Richter, denn Edeka habe bereits im November 2015 deutlich gemacht, dass die Fusion bei kaufmännisch vernünftigem Handeln natürlich Jobs kostet.

Typisch Düsseldorfer Kartellsenat: Revision nicht zugelassen

Nicht einmal bei Tengelmann selbst seien die 16.000 Jobs wirklich gesichert, moniert das Gericht: Die Nebenbestimmungen enthielten Klauseln, die einen Arbeitsplatzabbau auch innerhalb der nächsten fünf Jahre zuließen, wenn die Tarifparteien zustimmen. 

Gabriel unterbrach seinen Urlaub, um sich zu dem Urteil zu äußern. Er bestritt mehrere Vorwürfe. So habe es keine Sechs-Augen-Gespräche gegeben. Er habe die Konzernchefs unabhängig voneinander getroffen, und es seien „mindestens mein Staatssekretär und der verfahrensleitende Beamte“ anwesend gewesen. Und überhaupt: „Ich glaube nicht, dass es die Aufgabe eines Gerichts ist, auf dem Wege eines Kartellrechtsverfahrens in diese politische Auseinandersetzung einzugreifen.“ Beobachter des Verfahrens fragen sich nun wiederum, ob es die Aufgabe eines Ministers ist, Haltungsnoten für unabhängige Richter zu vergeben.

Das Gericht ließ eine Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) nicht zu. Insbesondere der Vorsitzende Richter Kühnen ist für großes Selbstbewusstsein bekannt, wenn es darum geht, ob eine Revision seiner Urteile auf einfachem Weg möglich ist. Im vergangenen Oktober etwa setzte sich der Pressegrosso-Verband vor dem BGH gegen den Bauer-Verlag in einem kartellrechtlichen Streit durch, nachdem er zuvor am OLG Düsseldorf eine Niederlage hatte hinnehmen müssen – Revision nicht zugelassen. 

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Börries Ahrens

Dass sich der BGH doch noch mit dem Fall befasste und ihn letztlich sogar drehte, wurde durch eine Nichtzulassungsbeschwerde möglich. Diese steht auch dem Wirtschaftsminister im Prinzip offen, doch die Düsseldorfer Richter sind sich ihrer Sache sehr sicher: Insbesondere der Vorwurf der Befangenheit gegen Gabriel beruhe auf einer gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung.

Vertreter Markant 
Gleiss Lutz (Stuttgart): Dr. Matthias Karl (Federführung), Patrick Grüner (beide Kartellrecht), Prof. Dr. Michael Uechtritz (Verfassungs- und Verwaltungsrecht), Dr. Katrin Haußmann; Associate: Muriel Kaufmann (beide Arbeitsrecht); Senior Advisor: Prof. Dr. Rainer Bechtold (Kartellrecht)

Vertreter Rewe 
Inhouse Recht (Köln): Volker Dürschlag (Leiter Recht), Dr. Vanessa Farmand (Kartellrecht)
Freshfields Bruckhaus Deringer (Köln): Dr. Elmar Schnitker (Arbeitsrecht) Andreas Röhling; Associates: Dr. Jan Höft, Dr. Florian Huerkamp (alle Kartellrecht); Dr. Ulrich Sittard (Arbeitsrecht)

Vertreter Bundeswirtschaftsminister
Linklaters (Düsseldorf): Prof. Dr. Daniela Seeliger, Daniel von Brevern (beide Kartellrecht), Matthew Devey (Arbeitsrecht; Frankfurt); Associates: Dr. Olivier Gänswein (Kartellrecht), Dr. Julia Schönbohm, Dr. Bolko Ehlgen (beide Litigation; Frankfurt), Nina Bernard (Arbeitsrecht; Frankfurt)

Vertreter Edeka
White & Case (Hamburg): Dr. Börries Ahrens, Dr. Justus Herrlinger; Associates: Heiner Mecklenburg, Dr. Lars Petersen
Von Trott zu Solz Lammek (Berlin): Klaus Sturm (Arbeitsrecht)

Vertreter Tengelmann
Hermanns Wagner Brück (Düsseldorf): Johann Brück, Corinna Neunzig 
Arqis (Düsseldorf): Dr. Andrea Panzer-Heemeier

Vertreter Kaufland (Beigeladene)
Noerr (Berlin): Dr. Fabian Badtke; Associate: Robert Pahlen

Vertreter Coop (Beigeladene)
WilmerHale (Frankfurt): Dr. Christofer Eggers

Vertreter Norma (Beigeladene)
Fries (Nürnberg): Dr. Dr. Thomas Fries, Dr. Andreas Schröder

Vertreter Markenverband (Beigeladener)
Inhouse Recht (Berlin): Dr. Andreas Gayk
CMS Hasche Sigle (Brüssel): Dr. Michael Bauer; Associates: Kirsten Baubkus, Jan Gottschalk

Vertreter Gesamtbetriebsrat Kaiser’s Tengelmann (Beigeladener)
dka (Berlin): Dieter Hummel (Arbeitsrecht)

Vertreter Betriebsrat Kaiser’s Tengelmann Nieder-Olm (Beigeladener)
Vieker & Chatziparaskewas (Minden): Stefan Chatziparaskewas (Arbeitsrecht)

Vertreter Betriebsrat Kaiser’s Tengelmann München/Oberbayern (Beigeladener)
Huber Mücke Helm (München): Michael Huber (Arbeitsrecht)

Vertreter Gesamtbetriebsrat Birkenhof (Beigeladener)
Grawert (Berlin): Maximilian Bachmann (Arbeitsrecht)

OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat
Prof. Dr. Jürgen Kühnen (Vorsitzender Richter)

Hintergrund: Alle Vertreter sind aus dem Markt bekannt. Die meisten Anwälte haben ihre jeweiligen Mandanten bereits in dem Verfahren vertreten, das der Ministererlaubnis vorausging. Wirtschaftsminister Gabriel war vor dem OLG erstmals als Streitpartei beteiligt, nachdem Rewe und Markant gegen seine Ministererlaubnis der Edeka-Tengelmann-Fusion geklagt hatten. Linklaters hatte sich nach JUVE-Informationen in einem Pitch für das Mandat durchgesetzt.

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Andreas Röhling

Veränderungen gibt es bei zwei weiteren Hauptbeteiligten. Dr. Michael Esser, der den Widerstand gegen die Fusion an der Seite von Rewe maßgeblich begleitet hatte, ist kürzlich zur Wettbewerberin Latham & Watkins gewechselt. Bei Freshfields führt nun Andreas Röhling gemeinsam mit Arbeitsrechtler Schnitker das Mandat. Der Kartellrechtler Röhling kennt Rewe schon lange. Er war vor seinem altersbedingten Ausscheiden aus der Partnerschaft 2013 umfangreich für das Unternehmen tätig, etwa bei mehreren Fusionskontrollen wie 2008, als die Kette 300 Plus-Filialen übernahm. Die Antragsbegründung, mit der Rewe aktuell vor dem OLG die Ministererlaubnis angriff, stammt aber noch aus Essers Feder. 

Auch Ahrens, der das Verfahren für Edeka begleitet hat, wechselt demnächst die Kanzlei: Er verlässt White & Case und schließt sich Allen & Overy an. (Marc Chmielewski)

Dieser Artikel wurde am 21.07., 15 Uhr, aktualisiert. 

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