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15.12.2017

Fusionskrimi: EnBW setzt sich mit Oppenländer gegen Konkurrentin MVV durch

Selten ist über die Aufstockung einer Unternehmensbeteiligung so viel gestritten worden, doch nun ist vorerst alles in trockenen Tüchern: Das Kartellamt hat es dem Energiekonzern EnBW nach einem langen Fusionskontroll-Krimi erlaubt, seine Beteiligung an der Konkurrentin MVV Energie um 6 Prozentpunkte auf knapp 29 Prozent zu erhöhen. Die MVV aus Mannheim hatte sich dagegen gewehrt: Konkurrentin EnBW sollte nicht noch mehr Einfluss gewinnen. 

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Andreas Hahn

Das Kartellamt kommt nach intensiver Prüfung aber zu dem Schluss: Obwohl EnBW über die Aufstockung eine Sperrminorität bei der Konkurrenz gewinnt, wird der Wettbewerb zwischen beiden nicht behindert. Die Unternehmen konkurrieren vor allem bei der Verwertung von Hausmüll und bei der Energieversorgung. Laut Bundeskartellamt entsteht durch die Aufstockung der Anteile keine sogenannte wettbewerbliche Einheit.

Das sehen in Mannheim viele anders. Demnach war es gängige Praxis, dass das Kartellamt bisher selbst bei Zusammanschlüssen unterhalb der Kontrollschwelle von 25 Prozent die wettbewerblichen Ressourcen der Beteiligten grundsätzlich zusammenrechnete. Nun überschreitet EnBW diese Schwelle sogar – und trotzdem werden beide Unternehmen wie zuvor als Wettbewerber betrachtet.

MVV könnte vor dem OLG klagen

Im Kern wird, auch mit Hilfe von Ökonomen, darüber gestritten, was EnBW mit seiner aktienrechtlichen Sperrminorität anfangen kann, um einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. Gar nichts, meint EnBW. Es handelt sich demnach um eine reine Finanzbeteiligung: Die Gelegenheit zum Kauf war günstig, weil der französische Engie-Konzern, ehemals Gaz de France, seine 6 Prozent an der MVV loswerden wollte. Bei der MVV ist man der Ansicht, dass EnBW eben doch strategische Entscheidungen blockieren und damit Einfluss auf die MVV ausüben kann. 

Wie genau es sich kartellrechtlich auswirkt, wenn jemand eine Sperrminorität bei der Konkurrenz hat, ist bisher immer nur im Einzelfall entschieden worden. Es gibt keine Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs dazu. Das könnte sich in ein paar Jahren ändern, falls die MVV vor Gericht gegen die Freigabe-Entscheidung des Amtes vorgeht.

Zwei Abteilungen beim Kartellamt prüfen mehr als ein halbes Jahr

Mit der Aufstockung der EnBW-Anteile waren beim Kartellamt zwei Beschlussabteilungen (BA) befasst: die 8., zuständig für Strom, und die 4., zuständig für Müll. Was die Fusionskontrolle zu einem Krimi machte, war letztlich eher Müll als Energie: Nach der Anmeldung im März 2017 war die für Energie zuständige 8. BA schnell durch mit der Prüfung, aber dann kamen den Müll-Spezialisten aus der 4. Beschlussabteilung Bedenken: Die Kommunen schreiben die Müllverbrennung aus – und weil baden-württembergischer Müll nur in Baden-Württemberg verbrannt werden darf, es also keinen europäischen Markt gibt, kommen als Müllverbrenner nur EnBW, MVV und vereinzelte Kleinanbieter in Frage.

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Thorsten Mäger

Das klingt heikel, und deshalb prüfte die Abteilung, die ohnehin gerade mit einer eine Sektoruntersuchung zu Müllgebühren befasst ist, mehr als ein halbes Jahr. Ergebnis: Da EnBW den Mannheimern auch mit einer Sperrminorität in grundsätzlichen konzernrechtlichen Fragen nicht bei Ausschreibungen hereinreden kann, hatte das Amt letztlich keine Bedenken. Da aus der Fusionskontrolle ein sogenanntes Phase-2-Verfahren wurde, kann die Freigabe des Deals vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf angegriffen werden.

Selbst Ministerpräsident Kretschmann musste Stellung beziehen

Auch die Auswirkungen auf den Energiemarkt hat sich das Kartellamt angesehen – und sich erstmals mit einer Frage beschäftigt, die sich im Zuge der Energiewende stellt: Gibt es für sogenannte Redispatch-Leistungen einen Markt? Ergebnis: eher nicht. Redispatch bedeutet, dass Energiekonzerne konventionelle Kraftwerke drosseln müssen, um das Netz zu stabilisieren. Häufig betrifft dies Anlagen im Süden Deutschlands, wenn im Norden der Wind bläst und viel Strom in die Netze drückt.

Zwar erhalten die Kraftwerksbetreiber dafür eine finanzielle Kompensation, die allerdings nicht so gut ist, dass jemand freiwillig die Stromproduktion reduziert. Ausnahme: Ausländische Kraftwerksbetreiber können individuelle Redispatch-Vergütungen mit den Übertragungsnetzbetreibern verhandeln, denn ihnen kann der deutsche Gesetzgeber nicht vorschreiben, zu welchen Bedingungen sie die Anordnungen der Übertragungsnetzbetreiber erfüllen müssen.

Der Fall EnBW/MVV sorgt seit langem für Streit im Südwesten. Schon als EnBW 2004 mit 15 Prozent einstieg und als zehn Jahre darauf auf 22 Prozent aufstockte, gab es Querelen. Diesmal schlugen die Wellen politisch noch höher: Im Landtag wollten Mannheimer Abgeordnete erreichen, dass das Land EnBW von dem Anteilskauf abbringt. Das Land und der Zweckverband OEW, in dem neun baden-württembergische Landkreise zusammengeschlossen sind, halten jeweils knapp 47 Prozent der EnBW-Anteile. Ministerpräsident Winfried Kretschmann musste sich erklären. Viele in Mannheim nehmen es der Landesregierung übel, dass die sich letztlich nicht in die unternehmerischen Entscheidungen der Energiekonzerne einmischen wollte.

Vertreter EnBW
Oppenländer (Stuttgart): Dr. Andreas Hahn (Kartellrecht; Federführung), Prof. Dr. Markus Köhler (Energierecht); Associates: Dr. Malte Weitner (Energierecht), Martin Fink (Kartellrecht)
Inhouse Recht (Karlsruhe): Martin Düker, Maximilian Rauwolf

Vertreter MVV
Hengeler Mueller (Düsseldorf): Dr. Thorsten Mäger, Dr. Jörg Meinzenbach

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Matthias Nordmann

Vertreter Stadt Mannheim
Dentons (München): Dr. Matthias Nordmann (Kartellrecht), Dr. Michael Heim (Gesellschaftsrecht)

Vertreter RWE
Inhouse Recht (Essen): Dr. Florian Fischer (Leiter Kartell- und Energierecht)

Vertreter Alba
Inhouse Recht (Berlin): Ulrich Grohé (Leiter Recht)

Vertreter Remondis
Inhouse Recht (Lünen): Dr. Johannes Kolkmann

Bundeskartellamt 4. Beschlussabteilung
Eberhard Temme (Vorsitzender), Dr. Markus Jankowski

Bundeskartellamt 8. Beschlussabteilung
Christian Ewald (Vorsitzender), Dr. Christoph Fritsch

Hintergrund: Beide Parteien setzen auf bewährte Berater. Hahn vertritt EnBW seit Jahren in zahlreichen kartellrechtlichen Verfahren, zurzeit etwa auch in einem Streit mit der Stadt Stuttgart darüber, wer für die Bereitstellung von Löschwasser bezahlen muss.

Die MVV hat mit Hengeler ebenfalls bereits häufiger zusammengearbeitet. Mäger begleitete etwa die EU-Fusionskontrolle, als die MVV Ende 2014 den Energiedienstleister Beegy als Gemeinschaftsunternehmen mit Baywa, Glen Dimplex und Greencom Networks gründete.

Dentons-Kartellrechtler Nordmann kam auf Empfehlung einer anderen Kanzlei ins Mandat für die Stadt Mannheim. Er war im Sommer 2016 mit einem größeren Team von Norton Rose zu Dentons gewechselt, um für diese ein Büro in München zu eröffnen.

Als das Fusionskontrollverfahren beim Amt begann, wurde die für den Energiemarkt zuständige 8. Beschlussabteilung noch von Prof. Dr. Carsten Becker geleitet, der im Sommer die neu gegründete Abteilung für Verbraucherschutz übernahm.

Dass auch mehrere nicht direkt beteiligte Unternehmen in das Verfahren eingebunden waren, hat vor allem mit den Fragen zur Marktabgrenzung bei der Stomerzeugung zu tun. (Marc Chmielewski) 

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