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24.01.2020

Letzte Chance Verfassungsgericht: Private verlieren Kampf um ÖPNV-Direktvergaben vor dem BGH

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat privaten ÖPNV-Anbietern eine schwere Schlappe beschert. Seit Jahren führen private Verkehrsunternehmen einen Kampf gegen Direktvergaben, bei denen ohne Ausschreibung kommunale Unternehmen beauftragt werden. Doch daran ist unter bestimmten Bedingungen nichts auszusetzen, wie der BGH nun im Fall Transdev Rhenus Veniro entschieden hat (Az. XIII ZB 120/19). Das Unternehmen will jedoch nicht aufgeben und eine letzte Chance nutzen: Eine Verfassungsbeschwerde soll das Blatt zugunsten der Privatunternehmen wenden.

Sascha Schaefer

Sascha Schaefer

Im Frühjahr 2019 hatte der EuGH entschieden, dass Direktvergaben den kommunalen Aufgabenträgern als Option erhalten bleiben, um öffentliche Aufträge direkt an Tochterunternehmen zu vergeben. Allerdings haben die Richter diese Option an eine Voraussetzung geknüpft: Kommunale Verkehrsbetriebe müssen demnach finanzielle Risiken übernehmen (Az. C-266/17 und C-267/17). Damit verordnete der EuGH mehr Wettbewerb. Private Verkehrsgesellschaften feierten die Entscheidung, der eine Vorlage durch das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf vorausgegangen war. Dabei ging es um das Nachprüfungsverfahren der Direktvergabe des Kreises Heinsberg.

Die Freude hielt nicht lange, denn die Oberlandesgerichte, vor denen private Verkehrsgesellschaften die Direktvergaben angegriffen hatten, wiesen die Beschwerden gegen die Direktvergabe trotzdem reihenweise ab.

Eine Detailfrage verzögerte den Abschluss der Verfahren dann allerdings doch. Sie lautete: Gilt die EuGH-Entscheidung zu den Direktvergaben im ÖPNV auch für vertragslose Weisungen, mit denen kommunale Aufgabenträger ebenfalls Dienstleistungsaufträge an ihre Stadtwerke aussprechen? Dies kommt in der Praxis häufig vor.

Hätte der Bundesgerichtshof noch mal den EuGH fragen müssen?

Die Frage hatte zuerst das OLG Jena im Juni 2019 aufgeworfen. Anlass war eine Beschwerde des privaten Verkehrsunternehmens Regionalbus Arnstadt gegen eine Direktvergabe des Ilm-Kreises. Das OLG vertrat die Auffassung, für Weisungen dieser Art gelte das Vergaberecht nicht. Weisungen seien keine Verträge im Sinne des GWB (Az. 2 Verg 1/18).

Dieser Auslegung wollte sich das OLG Düsseldorf nicht anschließen und rief den BGH an (Az. VII Verg 51/16). Es hätte den fall auch erneut dem EuGH vorlegen können, entschied sich aber für die Divergenzvorlage. Der BGH hat nun die Position des OLG Düsseldorf bestätigt  – und damit die Beschwerde der Transdev Rhenus Veniro gegen die Direktvergabe im Kreis Heinsberg endgültig abgewiesen. Nach Ansicht der Karlsruher Richter hatte ohnehin der EuGH in seinem Urteil vom Frühjahr die aufgeworfene Frage bereits eindeutig beantwortet, daher hielten sie eine Vorlage nicht für nötig.

Verfassungsbeschwerde gegen BGH-Urteil

Gegen die Entscheidung des BGH legte die Transdev Rhenus Veniro Verfassungsbeschwerde ein. Das Bundesverfassungsgericht muss nun entscheiden, ob der BGH verpflichtet gewesen wäre, die Frage dem EuGH vorzulegen. Im Markt werden der privaten Verkehrsgesellschaft kaum Erfolgschancen eingeräumt.

Antweiler_Clemens

Clemens Antweiler

Vertreter Transdev Rhenus Veniro 
RWP Rechtsanwälte (Düsseldorf): Dr. Clemens Antweiler (Vergaberecht)

Vetreter Kreis Heinsberg
PricewaterhouseCoopers Legal (Düsseldorf): Sascha Schäfer, Maren Weber (beide Vergaberecht)

Bundesgerichtshof, 13. Senat
Prof. Dr. Peter Meier-Beck (Vorsitzender Richter)

Hintergrund: Antweiler ist eine bekannte Größe bei ÖPNV-Vergaben. Er hat schon eine ganze Reihe von privaten Busunternehmen beraten, etwa Piccolonia Bus-Reisen, Univers-Reisen und BRH viabus im Verfahren um die Direktvergabe von ÖPNV-Leistungen des Verkehrsverbundes Rhein-Ruhr (VRR) und der Städte Essen und Mülheim an der Ruhr an die Ruhrbahn. Er war es auch, der für seine Mandantin Transdev Rhenus Veniro im selben Verfahrne die EuGH-Vorlage erstritt.

PwC Legal ist aufseiten kommunaler Aufgabenträger regelmäßig tätig. Das Düsseldorfer Team ‚Public Transport‘ wird von Weber geleitet, die in diesem Verfahrenskomplex als gesamtverantwortliche Partnerin agiert. Das Mandat des Kreises Heinsberg liegt bei Schaefer, der die Vertretung an der Seite von Christiane Kappe begann, die lange Zeit die Gruppe leitete.

Auch im Jenaer Verfahren vertrat PwC Legal die Antragsgegnerin, den Ilm-Kreis. Das private Verkehrsunternehmen Regionalbus Arnstadt setzte auf die Kanzlei Roling & Partner aus Osnabrück. Namenspartner Roling ist wie Antweiler von RWP Rechtsanwälte bekannt für seine regelmäßige Arbeit auf der Seite der privaten Verkehrsunternehmen.

Dass es möglich ist, den BGH über den Umweg der Verfassungsbeschwerde zu zwingen, eine Frage dem EuGH vorzulegen, zeigt exemplarisch ein Verfahren um Eisenbahnentgelte. Im Auftrag der Deutschen Bahn gelang dies dem Freshfields-Partner Prof. Dr. Marcel Kaufmann rund um die zivilrechtliche Billigkeitskontrolle von Eisenbahnentgelten. (Melanie Müller, Martin Ströder)

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