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01.09.2020

Streit um Bahnentgelte: „Das Kartellrecht kann Vertragsgerechtigkeit herstellen.“

Seit über zehn Jahren streitet die Deutsche Bahn mit den Privatbahnen über bereits gezahlte Trassen- und Stationsentgelte im Gegenwert mehrerer hundert Millionen Euro. Insgesamt dürften rund 20 Verfahren dazu bei den Zivilgerichten anhängig sein. Eines davon wird heute beim BGH weiterverhandelt (Az. KZR 12/15). Der Verfahrenskomplex ist auch für andere regulierte Industrien bedeutend. JUVE sprach darüber mit Dr. Lorenz Wachinger, Partner der Bremer Kanzlei BBG und Partner, die in dem Komplex mehrere Privatbahnen vertritt. 

Lorenz Wachinger

Lorenz Wachinger

JUVE: Warum ist dieser Streit so langwierig?
Lorenz Wachinger: Es wird sehr grundsätzlich über das Verhältnis von Zivilrecht, sektorspezifischem Regulierungsrecht und Kartellrecht gestritten. Am Anfang des Konflikts stand die Feststellung der DB Netz, dass es Strecken gibt, die aus ihrer Sicht nicht wirtschaftlich sind. Für jede dieser Strecken führte DB Netz dann einen individuellen Preisfaktor auf den Trassenpreis ein, den sogenannten Regionalfaktor. Ein solcher zusätzlicher Preismultiplikator ist allerdings ein Fremdkörper im Entgeltsystem und mit den rechtlichen Vorgaben nicht vereinbar.

Warum?
Die Eisenbahnregulierung beruht zunächst auf dem Grundsatz, dass das Gesamtaufkommen der Trassenpreise das gesamte Netz finanziert und nicht einzelne Strecken. Würde man mit dem Grundsatz der Mischkalkulation brechen, gäbe es auf Strecken mit vielen Brücken und Tunneln keinen Verkehr mehr, weil die Kosten dieser Strecken nicht mehr bezahlbar wären. Die Entgelte sollen daher über das ganze Netz gemittelt werden.
Nach den EU-Vorgaben ist es lediglich zulässig, für schwach ausgelastete Strecken ein geringeres Entgelt zu verlangen, um einen Anreiz zu setzen, die Auslastung zu fördern. Eine solche Preissetzung wäre marktkonform. Die DB Netz tat mit den Regionalfaktoren das Gegenteil: Auf schwach ausgelasteten Strecken und nur im Regionalverkehr wurden die Trassenpreise erhöht. Das ist ein typisches Verhalten eines Monopolisten und es hatte ein klares Ziel: Bei den Aufgabenträgern, die den Regionalverkehr mit Steuergeldern finanzieren müssen, sollte zusätzliches Geld locker gemacht werden.

Worum genau geht es heute vor dem BGH?
Das Verfahren ist für die nach Entgeltgerechtigkeit strebenden Privatbahnen sehr wichtig. Es ruht seit Januar 2019. Damals hatte der BGH in einem Beschluss die Bundesnetzagentur (BNetzA) eindringlich dazu aufgefordert, eine Entscheidung zu mehreren Altfällen aus den 2000er Jahren zu treffen. Der BGH setzte das Verfahren aus, um diese Entscheidung abzuwarten. Sie lautete schließlich: Die Netzagentur fasst die alten Fälle nicht mehr an und konzentriert sich stattdessen auf die Zukunft. Die Argumentation ist aus unserer Sicht unhaltbar. Gegen diese Beschlüsse sind zahlreiche Klagen beim Verwaltungsgericht Köln anhängig. Und im vergangenen November reagierte der BGH dann auf die Weigerung der BNetzA, die Altentgelte zu prüfen.

Wie war die Reaktion?
Das Urteil ist die konsequente Fortsetzung des Beschlusses vom Januar 2019. Der BGH hat immer deutlich gemacht, dass er eingreifen wird, wenn er es für geboten hält. Die Botschaft lautet: „Dann müssen wir eben die Rechtmäßigkeit prüfen.“ Mit seinem neuen Urteil hat der BGH klargemacht, dass auch die Zivilgerichte weiterhin ein Wort mitzureden haben, wenn es um Entgeltgerechtigkeit im regulierten Bahnsektor geht – aber eben mit den Mitteln des Kartellrechts. Dieses steht als europäisches Primärrecht über dem Regulierungsrecht der Eisenbahnrichtlinie, kann also durch die Eisenbahnrichtlinie nicht ausgeschlossen werden.

Was halten Sie von dem BGH-Urteil?
Das Urteil ist sowohl für die private Bahnkonkurrenz als auch für die Aufgabenträger des Nahverkehrs ein voller Erfolg. Er bedeutet im Klartext, dass die Zivilgerichte nicht mehr unter pauschaler Berufung auf den EuGH auf eine inhaltliche Überprüfung der Nutzungsentgelte verzichten können. Denn der EuGH hatte zwar entschieden, dass eine zivilrechtliche Billigkeitskontrolle nicht mit dem Unionsrecht vereinbar sei. Das schließt aber eine kartellrechtliche Überprüfung nicht aus. Das Urteil ermöglicht es den Nutzern der Infrastruktur der DB, Vertragsgerechtigkeit für ihre Altfälle über das Kartellrecht herzustellen.

Die BNetzA hatte doch gegenüber der DB Netz eine Abschaffung der Regionalfaktoren durchgesetzt?
In einem Bescheid von 2010 hatte die BNetzA ganz eindeutig festgestellt, dass die Regionalfaktoren rechtswidrig sind. Um eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden, handelte die BNetzA dann mit der DB einen öffentlich-rechtlichen Vertrag aus, in dem sich die DB Netz verpflichtete, die Regionalfaktoren in den Jahren 2010 und 2011 schrittweise zu reduzieren und ab 2012 abzuschaffen. Selbstverständlich konnten die rechtswidrigen Regionalfaktoren nicht durch diesen Vertrag rechtmäßig werden. Die Privatbahnen und Aufgabenträger, um deren Interessen es hauptsächlich ging, saßen bei diesem Vergleich ja gar nicht mit am Tisch. Der Vergleich war also nicht rechtswirksam. Das betont der BGH im Urteil vom vergangenen November nochmal. Es ist schon bemerkenswert, dass der BGH einen Grundsatz erwähnen muss, den Juristen im ersten Semester lernen – nämlich, dass Verträge zu Lasten Dritter unwirksam sind.

Deshalb haben die Bahnunternehmen also weitergeklagt?
Ja. Und als Antwort hörten sie von der DB gebetsmühlenartig das Argument, dass die zivilrechtliche Prüfung der Entgelthöhen gegen EU-Recht verstoße. Die DB scheute keine Mühe, durch Parteigutachten und Rechtsmittel ihre Ansicht durchzusetzen. Schließlich gelang es der DB, das Landgericht Berlin zu überzeugen, das dem EuGH die Frage vorlegte. Daraus resultierte ein überraschendes Urteil des EuGH von Ende 2017, in dem der EuGH zu dem Ergebnis kam, die Billigkeitskontrolle durch die Zivilgerichte sei mit der Eisenbahnrichtlinie nicht vereinbar.

Mittlerweile ist unstrittig, dass die Überprüfung der Entgelte nur der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt, oder?
Eindeutig geklärt ist durch den EuGH nur, dass die Zivilgerichte keine Billigkeitskontrolle der Entgelte übernehmen dürfen. Dies würde nach Auffassung des EuGH das Prüfmonopol der BNetzA unterlaufen. Sofern die Regulierungsbehörde die in der Richtlinie vorgesehene Gewährleistungsfunktion wahrnimmt, ist dagegen nichts einzuwenden. Allerdings war das in der Vergangenheit nicht ausreichend gegeben. Auch für die nicht abgeschlossenen Verfahren der sogenannten Altentgelte muss es eine Überprüfung geben. Das fordern sowohl die Eisenbahnrichtlinie als auch die Verfassungsgarantie des Rechtsstaatsprinzips.

Die Entwicklung in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Berlin deutet darauf hin, dass nun wieder eine EuGH-Vorlage anstehen könnte
Zu einer Vorlage besteht aus unserer Sicht keine Notwendigkeit. Das hat ja auch der BGH in seinem Urteil so gesehen, und jüngst auch das Oberlandesgericht Frankfurt. Die DB versucht natürlich, die Verfahren auf allen Ebenen in die Länge zu ziehen. Dass der BGH jetzt die Stationspreisverfahren wieder fortsetzt, zeigt aber, dass er bei diesem Spiel nicht mitmachen will.

Das Gespräch führte Martin Ströder.

Den aktuellen Stand des BGH-Verfahrens können Sie hier nachlesen.

https://www.juve.de/nachrichten/verfahren/2020/09/bahnentgelte-bgh-haelt-an-rolle-des-kartellrechts-fuer-rueckabwicklung-fest

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