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22.03.2019

Wettbewerb im ÖPNV: EuGH zwingt Stadtwerke zu schwierigen Veränderungen

Der Europäische Gerichtshof hat zwei wichtige Urteile im Vergaberecht gefällt: Für den Bus- und Straßenbahn-ÖPNV ordnet er Wettbewerb an, für Krankentransporte gilt dagegen weiterhin keine Ausschreibungspflicht. Im Fall ÖPNV entschieden die Richter, dass Direktvergaben an Stadtwerketöchter nicht mehr möglich sind, wenn die Verkehrsunternehmen selbst keine finanziellen Risiken übernehmen. Bei der Vergabe von Rettungsdiensten an Anbieter wie das Deutsche Rote Kreuz und den Arbeiter Samariter Bund gilt dies aber nicht. Sie dienen der Gefahrenabwehr und genießen weiterhin Schutz.

Clemens Antweiler

Clemens Antweiler

Insbesondere für die ÖPNV-Branche kommt das Urteil überraschend: Während die klagenden privaten Busbetriebe Hüttenbräucker, Rhenus Veniro und BVR Busverkehr Rheinland ihre Wettbewerbsposition verbessern, stehen die Städte und Kommunen vor schwerwiegenden Restrukturierungsaufgaben.

Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hatte dem EuGH im Fall ÖPNV eine ganze Reihe von Fragen gestellt (Az. VII-Verg 51/16). Nur die erste hat der EuGH tatsächlich beantwortet und damit alle anderen Fragen gleich mitentschieden. In Zukunft sind Direktvergaben nur in Verbindung mit Dienstleistungskonzessionen möglich. Kommunale Verkehrsbetriebe müssen nun, wie ihre private Konkurrenz auch, die wirtschaftlichen Risiken ihres oft defizitären Geschäfts selbst tragen. Nur dann ist eine direkte Vergabe an sie möglich.

Stadtwerke müssen umdenken

Städte und Kommunen nehmen ihre Verkehrsbetriebe zumeist völlig aus dem wirtschaftlichen Risiko. Sie bringen ihre häufig defizitären Verkehrsbetriebe in gesellschaftsrechtlich komplexen Stadtwerkekonstruktionen unter, in denen beispielsweise die profitable Energieversorgungssparte die Verluste auffängt. Steuerlich profitieren sie dabei zudem von einem Verrechnungsprivileg: Die Verluste der Verkehrsbetriebe dürfen sie vom zu versteuernden Gewinn der Energieversorgungssparte abziehen.

Gerrit Landsberg

Gerrit Landsberg

Nach diesem Urteil müssen Städte und Kommunen überlegen, wie sie ihre Verkehrsunternehmen dem gerichtlich geforderten wirtschaftlichen Risiko aussetzen, ohne das Verrechnungsprivileg aufzugeben – eine weitgehend gesellschafts- und steuerrechtliche Frage. Nach Einschätzung von Experten müssen sie das Risiko im steuerlichen Querverbund der Stadtwerke konstruieren. An eine solche Kombination hat sich jedoch bislang kein Stadtwerk herangetraut. Auch dem Beihilfenrecht dürfte dabei eine wichtige Funktion zukommen, denn die Defizite der Verkehrsunternehmen müssen weiter ausgeglichen werden, wenn die kommunalen Verkehrsunternehmen nicht permanent insolvenzgefährdet sein sollen.

Ausnahme bei Krankentransporten hat Bestand

Parallel zum ÖPNV-Verfahren hat der EuGH auch über die Direktvergabe von Krankentransporten und Rettungsdiensten entschieden. Hier hält es das Gericht für kritisch, dass sich Dienstleister einem finanziellen Wettbewerb stellen sollen. Denn immerhin bieten DRK und ASB Leistungen an, die im schlimmsten Fall über Leben und Tod entscheiden können. Der im Ausgangsverfahren gegen die Stadt Solingen klagende Privatanbieter von Rettungsdiensten Falck verliert deutlicher als erwartet.

Verfahren ÖPNV-Direktvergaben (C-266/17 und C-267/17)

Vertreter Rhein-Sieg-Kreis
BBG und Partner (Bremen): Dr. Gerrit Landsberg, Dr. Jantje Struß

Vertreter Verkehrsbetrieb Hüttebräucker, Rhenus Veniro
RWP Rechtsanwälte (Düsseldorf): Dr. Clemens Antweiler

Wiland Tresselt

Wiland Tresselt

Vertreter BVR Busverkehr Rheinland
Göhmann (Frankfurt): Dr. Wiland Tresselt

Vetreter Kreis Heinsberg
PricewaterhouseCoopers Legal (Düsseldorf): Sascha Schäfer, Maren Weber

Europäischer Gerichtshof, 4. Kammer (ÖPNV-Verfahren)
Thomas von Danwitz (Präsident), Küllike Jürimäe (Richterin), Constantinos Lycourgos (Richter), Endre Juhász (Berichterstatter)

Verfahren Rettungsdienste (C‑465/17)

Pascal Friton

Pascal Friton

Vertreter Falck Rettungsdienste
Blomstein (Berlin): Dr. Pascal Friton, Dr. Hans-Joachim Prieß

Vertreter Stadt Solingen
Redeker Sellner Dahs (Bonn): Dr. Heike Glahs, Dr. Matthias Kottmann (Leipzig); Associate: Dr. Michael Rafii

Vertreter Arbeiter-Samariter-Bund Regionalverband Bergisches Land
Rödl & Partner (Nürnberg): Jan-Volkert Schmitz, Normann Lenger; Associate: Jana Wollmann

Vertreter Malteser Hilfsdienst
Kulka Ketteler Palmen Welmans (Düsseldorf): Dr. Wolfgang Schmitz-Rode

Vertreter Deutschen Roten Kreuzes, Kreisverband Solingen
SKW Schwarz (Berlin): René Kieselmann, Dr. Matthias Pajunk

Vertreter Bundesrepublik Deutschland, Bundeswirtschaftsministerium 
Inhouse (Berlin): Thomas Henze, Johannes Möller

Europäischer Gerichtshof, dritte Kammer (Rettungsdienste-Verfahren)
Michail Vilaras (Präsident), Dr. Jiří Malenovský (Richter), Lars Bay Larsen, Dr. Marek Safjan (alle Richter), Dr. Daniel Šváby (Berichterstatter)

Generalanwalt
Manuel Campos Sánchez-Bordona

Hintergrund: Das Ergebnis des ÖPNV-Vorlageverfahrens kam auch überraschend, weil Generalanwalt Campos Sánchez-Bordona im Herbst vergangenen Jahres empfohlen hatte, Direktvergaben nicht an Dienstleistungskonzessionen zu binden. Die 4. Kammer des EuGH, die der deutsche Richter von Danwitz als Präsident der siebten Kammer kommissarisch führt, folgte dem Generalanwalt jedoch nicht.

Heinz-Peter Dicks

Heinz-Peter Dicks

Beide Fälle muss nun das OLG Düsseldorf wieder aufnehmen. Vor allem bei den ÖPNV-Verfahren wird mit Interesse verfolgt, wie der Düsseldorfer Vergabesenat um die Vorsitzende Richterin Dr. Christiane Maimann die Antwort des EuGH interpretiert. Maimann hatte zum Juni 2018 den Vorsitz des Senats vom langjährigen Vorsitzenden Richter Hans-Peter Dicks übernommen, der dem EuGH die Fragen gestellt hatte. Dicks ist mittlerweile für die Kanzlei Aulinger tätig.

Die Vertreter der Parteien im ÖPNV-Verfahren sind bereits lange für ihre Mandanten tätig. Insbesondere RWP-Partner Antweiler als Vertreter der privaten Busverkehre Rhenus Veniro und Hüttenbräucker ist für seinen langjährigen Einsatz für mehr Wettbewerb im ÖPNV bekannt.

Auch im Rettungsdienste-Verfahren sind altbekannte Berater tätig. Die Anwälte vertraten Falck bereits, als sie noch der Kartellrechtsgruppe von Freshfields Bruckhaus Deringer angehörten. Friton zog es im April 2016 mit seinen Kollegen Dr. Roland Stein, Dr. Anna Huttenlauch und Dr. Max Klasse in die eigene Einheit Blomstein. Kurze Zeit später stieß ihr ehemaliger Freshfields-Chef Prieß ebenfalls dazu. (Martin Ströder)

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