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14.04.2020

Experten über neue Investitionsregeln: „Misstrauen statt Vertrauen“

Die Bundesregierung hat die Kontrollen bei ausländischen Direktinvestitionen verschärft. Das war seit Längerem geplant, dennoch erhält der Schritt im Lichte der aktuellen Corona-Krise eine besondere Aufmerksamkeit. Im Kern geht es darum, dass Unternehmen von außerhalb der EU es künftig schwerer haben werden, sich an deutschen Firmen zu beteiligen. Dringend nötig oder ein falscher Schritt Richtung Protektionismus? JUVE hat dazu führende Außenwirtschaftsrechtler befragt.

Das neue Außenwirtschaftsgesetz (AWG) sieht vor, dass das Bundeswirtschaftsministerium mögliche Firmenkäufe bereits prüft, wenn eine „voraussichtliche Beeinträchtigung“ der öffentlichen Ordnung und Sicherheit vorliegt – bisher musste dafür eine „tatsächliche Gefährdung“ drohen.

Damit setzt Deutschland die 2019 in Kraft getretene EU-Screening-Verordnung um, die erstmals auf europäischer Ebene Vorgaben zur Investitionsprüfung macht. Im zweiten Schritt werden mit der noch anstehenden Novelle der Außenwirtschaftsverordnung (AWV) Technologien definiert, die zu den „Kritischen Infrastrukturen“ gehören. Neben Künstlicher Intelligenz, Robotik, Halbleiter, Bio- und Quantentechnologie könnte im Zuge der Corona-Krise die Meldepflicht auf Unternehmen aus dem Gesundheitssektor ausgeweitet werden.

JUVE: Einige Wirtschaftsvertreter kritisieren die schärferen Regeln, weil sie auch erwünschte Investoren abschrecken könnten. Wie sehen Sie das?

Dr. Ulrich Karpenstein

Dr. Ulrich Karpenstein

Dr. Ulrich Karpenstein, Redeker Sellner Dahs: „Es hat sich in der Tat in vielen Fällen von Firmenverkäufen durch ausländische Investoren gezeigt, dass sicherheitsrelevante Wertschöpfungsketten nicht effektiv vor einem Zugriff und Abfluss in Drittstaaten geschützt werden konnten. Deutschland passt sich mit der AWG-Verschärfung international gängigen Standards an. An die Stelle des Vertrauens ist das Misstrauen getreten.“

Neuhaus_Kai

Kai Neuhaus

Kai Neuhaus, CMS Hasche Sigle: „Eine angstgetriebene Diskussion hilft hier nicht weiter. Als rohstoffarmes Land ist Deutschland nun mal kein Selbstversorger. Wir sind von der Versorgung mit ausländischen Gütern abhängig, ein möglichst freier Handel ist also in unserem Interesse. Aber auch ganz konkret zur jetzigen Situation: Stünden wir wirklich besser da, wenn nach deutschem Vorbild alle Länder beschlossen hätten, Corona-relevante Güter wie Schutzmasken mit einem Exportverbot zu belegen? Dann wäre uns die Möglichkeit genommen, bei uns fehlende Güter am Weltmarkt zuzukaufen. Es mag zynisch klingen, aber als reiches Land steigt unsere Versorgungssicherheit bei freiem Handel: Wir können auf dem Weltmarkt fast jeden überbieten und so unseren Bedarf decken.“

Horst Henschen

Horst Henschen

Horst Henschen, Covington & Burling: „Die Kritik aus der Wirtschaft ist teilweise verständlich, insbesondere mit Blick auf das Vollzugsverbot für den Erwerb von Unternehmen in kritischen Infrastrukturen. Dieses besteht, anders als in der Fusionskontrolle, unabhängig von der Größe der beteiligten Parteien und für alle Nicht-EU-Investoren. Vor allem aber kann das Instrument der Investitionsprüfung allein nicht alle derzeit diskutierten Probleme lösen. Teilweise steht es sogar in Konflikt mit den zunehmend betonten Interessen, strategisch wichtige Güter auch in Europa herzustellen, etwa Arzneimittel. Für eine derartige Stärkung der Binnenmarktproduktion wären allerdings eher Wirtschaftsförderungen erforderlich – sofern die Produktion in Europa auf dem Weltmarkt nicht wettbewerbsfähig ist. Folgeprobleme könnten wiederum – eventuell unrechtmäßige – Beihilfen sein. Oder Handelsrestriktionen wie höhere Zölle für Importe aus Drittstaaten.“

Dr. Roland Stein, Blomstein: „Der freie Markt bietet die beste Möglichkeit, sich ausreichend auf eine Krise wie etwa die aktuelle Corona-Pandemie vorzubereiten. Wir sollten nicht vergessen, dass wir diese Krise auch mithilfe von international aufgestellten Unternehmen meistern. Zudem hat der Alleingang Deutschlands bei dem Exportverbot von Atemschutzmasken, die mangels Einfuhren von Vorprodukten nicht mehr erzeugt werden konnten, gezeigt, dass sich manchmal auch einfach aussehende Sachverhalte kompliziert gestalten. Eine Beschränkung des freien Handels darf es daher nur im absoluten Ausnahmefall geben.“

Anahita Thoms

Anahita Thoms

Anahita Thoms, Baker & McKenzie: „Deutschland ist und bleibt ein sehr investitionsfreundliches Land. Auf unsere Sicherheitsinteressen zu achten, ist dabei kein Widerspruch. Angesichts der geopolitischen Realitäten können wir uns Naivität nicht leisten. Der staatliche Eingriff bleibt aber auch nach dieser dritten Novelle die Ausnahme.“

Wo liegen Ihrer Meinung nach die rechtlichen Probleme der Novelle?

Kai Neuhaus, CMS: „Der schon jetzt große Ermessenspielraum des Bundeswirtschaftsministeriums wächst noch weiter – zu Lasten der Rechtssicherheit. So geht das Vollzugsverbot beispielsweise in der vorgeschlagenen Art zu weit. Danach würde in vielen Fällen die Übertragung von Know-how an einen Ausländer, die rechtlich ohne Genehmigung zulässig wäre, plötzlich zur Straftat, wenn sie im Kontext einer Transaktion vor Freigabe erfolgt.“

Roland Stein

Roland Stein

Dr. Roland Stein, Blomstein: „Es bestehen grundsätzlich verfassungsrechtliche Bedenken, wenn Eingriffe in die Eigentumsverfügung anhand von unsubstantiierten Prognosen vorgenommen werden können. Das Bundesverfassungsgericht betont immer wieder, dass eine mangelnde hinreichende Bestimmtheit der Eingriffsnorm insbesondere die Beachtung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbots beeinträchtigt. Wenn die genannte Änderung kommt, müssen die Ministerien sie verfassungsrechtlich eng auslegen.“

Dr. Ulrich Karpenstein, Redeker: „Verfassungsrechtliche Probleme sehe ich keine. Dem BMWi kam schon immer ein weiter Prognosespielraum zu. Ausländische Direktinvestitionen werden allerdings in zahlreichen völkerrechtlichen Verträgen, von bilateralen Freundschaftsverträgen über Freihandelsabkommen bis hin zum WTO-Recht, gewährleistet. Hier muss gesondert für jeden Fall die Vereinbarkeit mit Völkerrecht geprüft werden.“

Wie reagieren Ihre ausländischen Mandanten auf den deutschen Protektionismus, der ja auch in anderen Ländern um sich greift?

Horst Henschen, Covington: „Viele Mandanten verfolgen die europäischen Entwicklungen mit Argusaugen. Andere sind sich weniger bewusst, was auf sie zukommt. So wissen zum Beispiel viele US-amerikanische Unternehmen noch gar nicht, dass sie in Zukunft weitgehende Vollzugsverbote zu beachten haben.“

Anahita Thoms, Baker: „Es herrscht bei vielen Mandanten Verunsicherung. Sie fragen sich, ob Deutschland überhaupt keine Investitionen mehr in kritische Infrastrukturen wünscht. Es muss daher sichergestellt werden, dass Prüfungen anhand klarer, transparenter Kriterien erfolgen und Transaktionen schnell freigegeben werden. Sollte es nämlich – was ich nicht erwarte – künftig zu größeren Verzögerungen und unklaren Handhabungen bei Transaktionen kommen, könnte das Investoren langfristig tatsächlich abschrecken.“

(Konstanze Richter)

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