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23.01.2012

Vergaberecht: Baker, Bird & Bird und Osborne Clarke kippen Ausschreibung der Bahn-BKK

Der Krankenversicherer Bahn-BKK ist mit einer Rabattvertragsrunde für Arzneimittel vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf gescheitert und könnte nun in ernsthafte finanzielle Probleme geraten.

Die Bahn-Betriebskasse plante, Arzneimittelrabattverträge über rund 290 Wirkstoffe mit möglichst vielen Pharmaunternehmen über deren gesamtes Produktportfolio abzuschließen. Dabei wollte die BKK den Generikaherstellern je nach Wirkstoff unterschiedlich hohe Rabattsätze vorgeben. Jedes interessierte Unternehmen sollte nach diesem sogenannten Open-House-Modell einen Zuschlag bekommen. Eine europaweite Ausschreibung, wie sie ansonsten von anderen Krankenkassen durchgeführt wird, war nicht vorgesehen.

Die vier Pharmaunternehmen Mibe, Mylan Dura, Novartis und 1a Pharma haben dieses Vorhaben in Nachprüfungsverfahren angegriffen und eine europaweite Ausschreibung nach Vergaberecht gefordert, weil sie sich durch die konkreten Bedingungen benachteiligt sahen. Die Kasse argumentierte dagegen, dass es sich gar nicht um ein Vergabeverfahren handele, weil die Rabattverträge für alle Unternehmen offen seien. Deshalb seien die strengen Kriterien des Vergaberechts nicht anzuwenden. Dagegen brachten wiederum die Hersteller vor, dass der Einstieg in die Verträge zeitlich befristet ist und eine spätere Teilnahme unmöglich.

In erster Instanz bekamen die Pharmafirmen recht, worauf die Bahn-BKK sofortige Beschwerde einlegte. Das OLG Düsseldorf wies nun in zweiter Instanz die Beschwerde ab. Es entschied, dass das von der Bahn-BKK geplante Ausschreibungsmodell dem Vergaberecht unterliegt. Eine grundsätzliche Absage erteilten die Richter dem Modell jedoch nicht.

In ihrer Entscheidung deuteten sie an, dass das Open-House-Modell für Arzneimittelrabattverträge grundsätzlich möglich sei. Um dies aber abschließend zu klären, bedürfe es eines weiteren Verfahrens, das dann eventuell dem EuGH vorgelegt werden müsse. Mit einer solchen Ausschreibung würde die Bahn-BKK allerdings Neuland in der Vertragslandschaft betreten. Doch dazu wird es nicht kommen, denn die Bahn-BKK wird nun europaweit eine neue Rabattvertragsrunde ausschreiben. Die Ausschreibung bereitet sie gemeinsam mit der GWQ ServicePlus AG vor, einem Dienstleister für alle Betriebskrankenkassen.

Hohe Kostenfolge könnte Bahn-BKK in Bedrängnis bringen

Neben der juristischen Niederlage hat das Verfahren aber auch eine hohe wirtschaftliche Bedeutung für die Bahn-BKK. Marktinformationen zufolge wurde in einem der vier Nachprüfungsverfahren der Streitwert mit 21 Millionen Euro angesetzt. Dies würde bedeuten, dass die Bahn BKK eine Kostenfolge für Gerichts- und Anwaltskosten im hohen sechsstelligen Bereich zu befürchten hätte. Üblicherweise liegt die Kostenerstattung – und damit das Kostenrisiko für die Beteiligten – in den Auseinandersetzungen um Rabattverträge bei 20.000 bis 40.000 Euro.

Die hohe Kostenfolge in diesem Verfahren ergibt sich aus der verhältnismäßig großen Ausschreibung, die die Bahn-BKK aufgesetzt hat: Rund 290 Wirkstoffe wurden für eine unbegrenzte Laufzeit ausgeschrieben. Das Auftragsvolumen lag deshalb bei 720 Millionen Euro. Üblicherweise werden Rabattverträge über deutlich weniger Wirkstoffe und eine kürzere Laufzeit, etwa zwei Jahre ausgeschrieben, so dass die Auftragsvolumina niedriger ausfallen. Lediglich Marktführerin AOK erreicht mit ihren Ausschreibungsrunden häufig ein Milliardenvolumen. Bei den AOKen sind allerdings rund 24 Millionen Menschen, etwa ein Drittel der Bevölkerung Deutschlands, versichert, die Bahn-BKK dagegen hat nur 680.000 Versicherte.

Vertreter 1a Pharma
Baker & McKenzie
(Berlin): Dr. Marc Gabriel; Associate Dr. Katharina Weiner – aus dem Markt bekannt
Inhouse (Holzkirchen): Dr. Alexander Meier

Vertreter Mibe
Bird & Bird (Düsseldorf): Dr. Jan Byok; Associate: Dr. Alexander Csaki

Vertreter Mylan Dura
Osborne Clarke (Köln): Dr. Oliver Esch; Associate: Dr. Karsten Lisch – aus dem Markt bekannt

Vertreter Novartis
Baker & McKenzie (Berlin): Dr. Marc Gabriel – aus dem Markt bekannt
Inhouse: Jan-Hendrik-Petersen – aus dem Markt bekannt

Vertreter Bahn BKK
Inhouse (Frankfurt): Rainer Kaps, Jens Hartmann – aus dem Markt bekannt

OLG Düsseldorf, Vergabesenat
Heinz-Peter Dicks (Vorsitzender Richter)

Hintergrund: Aufseiten der Berater gibt es in diesem Verfahren wenig Überraschungen. Sowohl Baker, Bird & Bird als auch Osborne Clarke gehören zu den Kanzleien, die regelmäßig in den Verfahren um Arzneimittelrabattverträge zu sehen sind und mittlerweile über große Erfahrung in diesem  Segment verfügen. Eher ungewöhnlich ist allerdings, dass die unterlegene Bahn-BKK keine externen Anwälte hinzuzog, sondern das umfangreiche und komplexe Verfahren inhouse stemmte.

Der Dienstleister GWQ ServicePlus, mit dem die Bahn-BKK das neue Ausschreibungsverfahren vorbereitet, setzte in einer Rabattrunde vor zwei Jahren auf Prof. Dr. Antje Boldt, damals Partnerin bei Leinemann & Partner (mehr…). Die Bau- und Vergaberechtlerin arbeitet aber inzwischen für Sibeth (mehr…). (Anja Hall)

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