JUVE: Was ändert sich durch die Reform des Vergaberechts für öffentliche Auftraggeber bei der Mandatierung von Kanzleien?
Marc Pauka: Bisher waren juristische Dienstleistungen im Vergaberecht privilegiert. Für diese wie für andere bestimmte Dienstleistungen galten Ausnahmeregelungen, so dass die Leistungen weitgehend vom Vergaberecht ausgenommen waren. Die Privilegierung wurde vom europäischen Richtliniengeber mit der Reform des Vergaberechts in 2014 aufgehoben. Grundsätzlich unterfallen nun alle Dienstleistungen dem Anwendungsbereich des Vergaberechts, sofern ein bestimmter Schwellenwert überschritten wird und keine besondere Ausnahme vorliegt. Allerdings gelten für juristische Dienstleitungen einige Ausnahmen: So beträgt hier der Schwellenwert 750.000 Euro und nicht 209.000 Euro wie bei anderen Dienstleistungen.
Warum waren juristische Dienstleistungen bislang privilegiert?
Die Idee der Privilegierung beruhte auf der Annahme, dass für diese speziellen Leistungen keine oder nur eine geringe Binnenmarktrelevanz besteht. Mit dem Wegfall der Privilegierung fällt auch dieses Argument weg. Offenbar geht der Richtliniengeber nun davon aus, dass juristische Dienstleistungen ab 750.000 Euro regelmäßig für den Binnenmarkt relevant werden.
Ist denn eine Binnenmarktrelevanz ausschließlich schwellenwertabhängig?
Nein, auch unterhalb des Schwellenwertes kann sie bestehen. Angesichts der vielen internationalen Kanzleien im deutschen Rechtsmarkt fällt es schwer, eine Binnenmarktrelevanz kategorisch zu verneinen. Eine Grundvoraussetzung für das Funktionieren des Binnenmarktes im öffentlichen Sektor ist die Schaffung von Transparenz durch europaweite Bekanntmachungen von Aufträgen. Deshalb sollte spätestens ab dem Regelschwellenwert von 209.000 Euro geprüft werden, ob nicht eine europaweite Ausschreibung geboten ist.
Tatsächlich wird der Schwellenwert von 750.000 Euro nur selten erreicht. Welche Vorschriften gelten unterhalb dieses Betrags?
Der Schwellenwert ist schneller erreicht, als man denkt. Für Rahmenverträge zum Beispiel, die nach dem neuen Vergaberecht regelmäßig bis zu sechs Jahre abgeschlossen werden dürfen, sind bei der Auftragswertschätzung alle Einzelaufträge zusammenzuzählen. Ähnliches gilt für regelmäßig wiederkehrende Aufträge oder Daueraufträge, die nach bestimmten Vorgaben zusammenzurechnen sind. Ausschreibungspflichten unterhalb der Schwellenwerte können sich etwa aus dem Haushaltsrecht, dem Zuwendungsrecht oder dem Beihilferecht ergeben. Sofern man eine Binnenmarktrelevanz annimmt, kann es auch unmittelbar aus dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union eine Verpflichtung zu einem wettbewerblichen Bietverfahren geben.
Welche Gestaltungsmöglichkeiten sieht das neue Vergaberecht vor, nach denen keine Ausschreibung erforderlich ist?
Betroffen von der Ausschreibungspflicht sind vor allem juristische Beratungsleistungen. Schlichtungs- und Schiedsverfahren sind von jeher vom Vergaberecht ausgenommen. Der Gesetzgeber hat weitere Ausnahmeregelungen geschaffen, zum Beispiel für Notarleistungen oder die Vertretung vor Gericht. Grundsätzlich ist zu beachten: Nur um eine Ausschreibungspflicht zu umgehen, darf der Schwellenwert nicht zu niedrig geschätzt werden. Wenn aber sachliche Gründe bestehen, zum Beispiel einzelne Fachgebiete in gesonderten Rahmenvereinbarungen zu regeln, besteht kein Grund, eine Umgehung anzunehmen. Hier kann der Auftraggeber sein Leistungsbestimmungsrecht und die gesetzlichen Gestaltungsspielräume nutzen.
Tatsächlich greift das Vergaberecht nur bei öffentlichen Auftraggebern. Was können private Unternehmen von dem Ausschreibungsprozess lernen?
Richtig angewendet stellt das Vergaberecht ein Werkzeug dar, um Leistungen in einem objektiven und transparenten Verfahren zu den wirtschaftlichsten Bedingungen zu vergeben. Auch private Unternehmen können das für sich nutzen. Sicherlich ist es nicht erforderlich, das gesamte Vergaberecht zu übernehmen. Aber ein am Vergaberecht angelehntes strukturiertes Bietverfahren bietet in Zeiten strenger Compliance-Auflagen eine Gewähr zum Ausschluss von Korruption. Darüber hinaus schafft so ein Verfahren Wettbewerb. Sowohl die Mandatierungsbedingungen als auch die Stundensätze können damit aus Auftraggebersicht wirtschaftlich optimiert werden.
Das Gespräch führte Christin Nünemann.
