Der Zuschlag des Kölner Messeneubaus an den Oppenheim-Esch-Fonds war rechtswidrig. Dies stellte der Europäische Gerichtshof (EuGH) Mitte November fest und urteilte, der Vertrag hätte europaweit ausgeschrieben werden müssen. Die Stadt Köln und der private Investor Grundstücksgesellschaft Köln Messe (GKM) hatten 2003 einen Vertrag geschlossen, nach dem dieser Eigentümer der vier neuen Messehallen werden und diese an die Stadt vermieten sollte. Die Stadt verpflichtete sich zu Mietzahlungen von 600 Millionen Euro über einen Zeitraum von 30 Jahren. Allerdings existierten die Messehallen bei Vertragsschluss noch nicht, sondern sollten erst von der GKM errichtet werden – und zwar in der mit der Stadt Köln vereinbarten Beschaffenheit. Der EuGH stellte fest, dass es sich bei dem als Mietvertrag bezeichneten Vertrag im Kern um einen öffentlichen Bauauftrag handelt. Hauptgegenstand des Vertrages sei die Errichtung und nicht die Vermietung des Bauwerks. Der Fall soll laut Presseberichten auf Mitteilung eines Kölner Bürgers zur EU-Kommission gelangt sein, die daraufhin 2007 den Bund beim EuGH verklagte. In dem Verfahren hatte die Stadt Köln erfolglos vorgetragen, dass sie 2003 unter Zeitdruck bei der Ersatzsuche gestanden habe, weil RTL in die historischen Rhein-Messehallen ziehen sollte. Rechtsmittel sind nicht zulässig.
Vertreter Kommission der Europäischen Gemeinschaft
D. Kukovec, R. Sauer (Brüssel)
Vertreter Bundesrepublik
Moritz Lumma, Johannes Möller (Bundeswirtschaftsministerium, Berlin)
Freshfields Bruckhaus Deringer (Berlin): Dr. Hans-Joachim Prieß – im Beistand
Vertreter Stadt Köln
CBH Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner (Köln): Dr. Stefan Hertwig
Europäischer Gerichtshof, 4. Kammer
Dr. Koen Lenaerts (Präsident 3. Kammer in Wahrnehmung der Aufgaben des Präsidenten der 4.Kammer)
Analyse: Dr. Hans-Joachim Prieß von Freshfields Bruckhaus Deringer hält das Urteil für problematisch: „Der EuGH hat hier sehr vom Ergebnis her gedacht und argumentiert.“ Im Gegensatz zur EuGH-Auffassung hält er das Vergaberecht für nicht anwendbar, weil es um einen Mietvertrag über Grundstücke gehe: „Es handelt sich um einen Mietvertrag, den der EuGH so lange ausgelegt hat, bis ein Bauauftrag herauskam“.
Dr. Stefan Hertwig von CBH Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner war als Berater der Stadt Köln zwar nicht formal Partei des Verfahrens, lieferte dem Bund aber Input. Dennoch teilt er die Auffassung von Prieß hier nicht: „Inhaltlich ist die Entscheidung nach heutigem Stand der Rechtsprechung richtig.“ Dieser Ansicht ist auch Dr. Heike Glahs von Redeker Sellner Dahs & Widmaier: „Ein Mietvertrag über ein noch zu errichtendes Gebäude ist immer implizit mit einer Bauverpflichtung verbunden.“ Glahs kritisiert aber, dass wesentliche Fragen offen blieben: „Der EuGH scheint eine Bauverpflichtung zu verneinen, wenn die Vorgaben an das Gebäude nicht weit über die ‚üblichen‘ Vorgaben eines Mieters für einen neue Immobilie hinausgehen, er konkretisiert diesen unbestimmten Rechtsbegriff jedoch nicht.“
Kritik entfacht sich vor allem an der Entscheidung des EuGH, am Vertragsverfahren gegen Deutschland festzuhalten: „Unsere Chance, das Verfahren zu gewinnen, lag bei der Zulässigkeit, denn das Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission war verfristet“, so Hertwig. Dem stimmt Prieß zu: „Das Verfahren betraf einen angeblichen Verstoß gegen die Baurichtlinie – der Bau der Messehallen war bei Ablauf der Frist der begründeten Stellungnahme aber schon abgeschlossen.“ In diesem Fall sei kein Vertragsverletzungsverfahren mehr möglich. „Aus diesem Grund wurde auf die Laufzeit des Mietvertrages abgestellt. Miete ist vergaberechtlich aber Lieferung, so dass eine Verletzung der Lieferrichtlinie hätte gerügt werden müssen.“ So argumentiert auch Glahs: „Maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt für die Vertragsverletzung bzw. die Beendigung des Vergabeverstoßes ist die Errichtung des Bauwerks und nicht die Beendigung des Mietvertrages.“
Welche Maßnahmen als Rechtsfolge aus dem Urteil geeignet sind, bespricht Hertwig derzeit mit Vertretern des Bundeswirtschaftministeriums und der EU-Kommission: „Der Abriss der Hallen ist unverhältnismäßig, aber über eine Auflösung des Vertrages muss man diskutieren.“ Ein Zwangsgeld gegen den Bund komme nur als Druckmittel der Kommission in Betracht, wenn die Stadt nicht tätig wird. Glahs setzt noch früher bei der Informationspflicht des Auftraggebers an: „Der Vertrag könnte nichtig sein, weil § 13 Vergabeverordnung von der Rechtsprechung auch im Falle eines formlosen Wettbewerbsverfahrens mit mehreren Bieter angewendet wird.“ Erst im zweiten Schritt stelle sich die Frage nach der Kündbarkeit des Vertrages. „Da die Beendigung des Vertrages nicht im Interesse der Parteien liegen dürfte, ist es wahrscheinlich, dass sie einen neuen Mietvertrag über ein inzwischen vorhandenes Gebäude aushandeln — fraglich ist nur, zu welchen Bedingungen“, so Glahs.
