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26.02.2014

Grundsatzstreit um Wasserpreiskontrolle: Freshfields-Mandantin BWB unterliegt Kartellamt

Das Bundeskartellamt durfte die Preise der Berliner Wasserbetriebe (BWB) für die Jahre 2012 bis 2015 zwangsweise jeweils um 18 Prozent senken. Dies beschloss das Oberlandesgericht Düsseldorf (OLG) und wies eine Beschwerde der Wasserbetriebe zurück. Das Verfahren wirft grundsätzliche öffentlich-rechtliche und kartellrechtliche Fragen auf (Az. VI 2 Kart. 4/12).

Benedikt Wolfers

Die BWB waren 2012 gegen die Verfügung des Kartellamts vorgegangen, weil sie die Zuständigkeit und das Vergleichsmarktkonzept der Behörde grundsätzlich infrage stellen. Konkret geht es darum, ob das Kartellamt die Angebote aller Wasserversorger vergleichen und auf Monopolgewinne überprüfen dürfen. Die damals mehrheitlich öffentlich-rechtliche BWB erhob Preise wie ein privates Unternehmen, argumentierte aber, dass seine Wasserpreise nicht zum Einflussbereich des Kartellamts gehören. Die Wettbewerbshüter überwachen nach üblicher Praxis die Preise von Unternehmen der Privatwirtschaft. Bei Gebühren, die öffentlich-rechtliche Unternehmen erheben, fällt diese Kompetenz den jeweiligen Behörden der Kommunalaufsicht zu. Allerdings steht es öffentlich-rechtlichen Unternehmen steht frei, ob sie Gebühren oder Preise erheben. 

Nach Auffassung des Kartellsenats des OLG Düsseldorf sind die Wasserpreise der BWB aber keine öffentlich-rechtlichen Gebühren, sondern privatrechtliche Preise. Dies machte das Gericht vor allem an den Rechnungen gegenüber Verbrauchern fest. An der durch dieses Handeln selbst zum Ausdruck gebrachten Rechtsform müssten sich die Wasserbetriebe festhalten lassen, so das OLG. Die Kalkulation auf Grundlage landesgesetzlicher Vorgaben würde vom Kartellamt geforderte niedrigere Preise rechtfertigen. Beim Marktvergleich sei das Kartellamt zu einem ausreichend differenzierten Ergebnis gekommen, insbesondere weil es zusätzliche Investitionskosten der BWB nach der deutschen Einheit berücksichtigt habe.

Der frühere Bundesverfassungsrichter Prof. Dr. Dr. Udo Di Fabio war dagegen in einem Gutachten, das der Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft in Auftrag gegeben hatte, zu dem Schluss gekommen, dass eine Kontrolle öffentlich-rechtlicher Entgelte durch Bundeskartellrecht verfassungswidrig sei.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung für die gesamte deutsche Wasserwirtschaft ließ das OLG Düsseldorf eine Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zu.

Die BWB sind seit dem Rückkauf der Anteile von RWE und Veolia 2013 wieder im Besitz des Bundeslandes. Nach der Rekommunalisierung hatten die Wasserbetriebe beschlossen, ihre Tarife unabhängig von dem Ausgang des Rechtsstreits durch einen Gewinnverzicht zu reduzieren.

Vertreter BWB
Freshfields Bruckhaus Deringer (Berlin): Dr. Benedikt Wolfers, Thomas Lübbig; Associates: Burkard Wollenschläge, Moritz Lorenz
Inhouse (Berlin): Wolfgang Börner – aus dem Markt bekannt

Vertreter Bundeskartellamt, 8. Beschlussabteilung
Inhouse (Bonn): Dr. Felix Engelsing (Vorsitzender), Annette Bangard (Beisitzerin)

Oberlandesgericht Düsseldorf, 2. Kartellsenat
Heinz-Peter Dicks (Vorsitzender Richter)

Hintegrund: Freshfields ist langjährig für die Berliner Wasserbetriebe tätig. Seit der Teilprivatisierung des Unternehmens betreut die Kanzlei die gemeinsamen Gesellschafter der BWB, RWE sowie Veolia, auch hinsichtlich laufender verfassungs- und kartellrechtlichen Fragen. So reichte die Kanzlei 2012 in einem anderen Streitfall für beide Gesellschafter eine Beschwerde beim Bundesverfassungsgericht ein. Die Unternehmen wehrten sich damit gegen ein Gesetz zur Offenlegung von Wasserverträgen.

Bei den jeweiligen Anteilsrückkäufen an der BWB setzte das Land Berlin auf Luther. RWE vertraute bei der Transaktion auf Linklaters, Veolia wurde von Noerr beraten. Zuvor hatten das Land und die beiden Anteilseignern ihren langjährigen Schiedsstreit beigelegt.

Dem Vernehmen nach betreut das Team um den Berliner Freshfields-Partner Wolfers ein weiteres grundsätzliches Wasserpreisverfahren. Dort geht das Kartellamt gegen die Wuppertaler Stadtwerke WSW vor. Es ist das erste Verfahren gegen eine Kommune in einem der Flächenstaaten. (Marcus Jung)