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21.09.2018

Breitbandausbau: Wettbewerber scheitern an Bundesnetzagentur und Telekom

Der Beschluss der Bundesnetzagentur zum Breitbandausbau ist gültig. Das hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden. Es bestätigt damit auch den Weg der Bonner Behörde, den Beschluss auf eine notariell beglaubigte Ausbau- und Investitionszusage durch die Telekom zu gründen. Die Entscheidung beeinträchtigt zwar den Wettbewerb im Telekommunikationsmarkt. Der Bundesnetzagentur bleibt allerdings auch ein kaum lösbares Problem erspart. (Az. 6 C 50.16, 6 C 6.17, 6 C 7.17, 6 C 8.17)

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Thomas Tschentscher

Vectoring-II steht für eine Technik, die die Telekom als VDSL2 vermarktet. Von ihren Kritikern wird sie als Ausbaubremse für die ‚wahre‘ Megabit-Gesellschaft gesehen, die etwa das Glasfaserkabel oder das G5-Netz möglich macht. Für die Bundesnetzagentur ist sie ein Weg, den Breitbandausbau im Rahmen des politischen Ausbauziels sicherzustellen. Denn die Vectoring-II-Technik macht es immerhin möglich, bestehende Endkunden-Kupferkabel so aufzurüsten, dass das übertragbare Datenvolumen auf mindestens 50 Mbit/s steigt.

Rechtlich problematisch ist allerdings, dass dies nur funktioniert, wenn der Eigentümer dieser Kupferkabel wieder die Hoheit über die sogenannte ‚letzte Meile‘ zum Endkunden erhält. Schätzungen zufolge ist dies in 96 Prozent aller Fälle die Telekom. Die Bundesnetzagentur musste also abwägen: Wollen wir den schnelleren Breitbandausbau oder die Freiheit der Telekom-Wettbewerber wahren, auf den ‚blanken Draht‘ zugreifen zu können. Dies ist seit 1996 zentrales Ziel des Telekommunikationsregulierungsrechts.

In ihrem Beschluss vom September 2016 hat sie sich für den Breitbandausbau entschieden und die Telekom erhielt das exklusive Recht zum Vectoring-II-Ausbau. Den Wettbewerbern hat sie ein von der Telekom angebotenes, virtuelles Ersatzprodukt für den Zugang zum Endkunden in Aussicht gestellt. Vodafone, EWE Tel, Netcologne sowie der Münchner M-net passte gar nicht, dass die Bundesnetzagentur mit einem Abwägungsbeschluss das Telekom-Monopol stärkte. Sie klagten vor dem Verwaltungsgericht Köln, das bereits im Sinne der Bundesnetzagentur entschieden hat (Az. 1 K 5885/13, 9 K 8633/16, 9 K 8634/16, 9 K 8589/16).

Martin Geppert

Martin Geppert

Am Breitbanddesaster vorbei geschliddert

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Köln nun bestätigt und damit den aus Sicht der Telekom-Wettbewerber wettbewerbsfeindlichen Beschluss der Bundesnetzagentur höchstrichterlich genehmigt. Wie bereits das Verwaltungsgericht Köln bestätigten die Leipziger Richter das sogenannte Regulierungsermessen der Bundesnetzagentur, also die behördliche Freiheit, Abwägungsbeschlüsse von dieser rechtlichen Tragweite zu erlassen. In den Verhandlungen stand allerdings vor allem die Ausbau- und Investitionszusage der Telekom im Zentrum, die dem Beschluss der Bundesnetzagentur zugrunde liegt.

Um ihre Abwägungsentscheidung gegen die Wettbewerberfreiheit und für die Telekom zu treffen, brauchte die Bundesnetzagentur Sicherheit darüber, dass die Telekom auch wirklich die Kupferdrähte in ihren Ausbaugebieten zeitnah aufrüstet. Die Telekom setzte einen öffentlich-rechtlichen Vertrag als Ausbau- und Investitionszusage auf, den sie notariell beglaubigen ließ. Die Bundesnetzagentur unterzeichnete den Vertrag nicht, legte ihn allerdings als Angebot ihrer Entscheidung zugrunde. Darüber hinaus forderte sie auch die Wettbewerber auf, ein solches Ausbauangebot vorzulegen. Auch gegen diese Praxis hatten sich die Wettbewerber gewendet. Sie blieben erfolglos.

Mit seiner Entscheidung bewahrt das Gericht die Bundesnetzagentur vor einer Breitbandkatastrophe: Hätte das Gericht den Beschluss der Bundesnetzagentur wegen der Zusage der Telekom für ungültig erklärt, wäre dem bereits begonnenen Vectoring-II-Ausbau insgesamt die Rechtsgrundlage entzogen worden – mit wenig Aussicht auf eine schnelle rechtliche Heilung und mit weitreichenden Folgen für die bereits getätigten Investitionen in den VDSL2-Ausbau.

Thomas Mayen

Thomas Mayen

Vertreter Vodafone
Freshfields Bruckhaus Deringer (Frankfurt): Dr. Thomas Tschentscher, Dr. Mina Aryobsei, Tobias André, Eike Matthes (alle Öffentliches Wirtschaftsrecht/TK-Regulierung)
Neuland (Frankfurt): Danielle Herrmann (Öffentliches Wirtschaftsrecht/TK-Regulierung)
Inhouse Recht (Düsseldorf): Ronald Weiss

Vertreter M-net und Netcologne
Juconomy (Düsseldorf): Dr. Martin Geppert (Öffentliches Wirtschaftsrecht/TK-Regulierung)
Inhouse Recht M-Net
(München): Christian Jochim (Leiter Recht und Regulierung)
Inhouse Recht Netcologne (Köln): Romy Bromen (Leiter Recht und Regulierung)

Vertreter Bundesnetzagentur
Koch & Neumann (Bonn): Dr. Alexander Koch (Öffentliches Wirtschaftsrecht/TK-Regulierung)
Inhouse Recht (Bonn): Dr. Chris Mögelin (Leiter Justiziariat), Ernst-Ferdinand Wilmsmann (Vorsitzender Beschlusskammer 3)

Vertreter Deutsche Telekom (Beigeladene)
Dolde Mayen & Partner (Bonn): Prof. Dr. Thomas Mayen, Dr. Barbara Stamm (Öffentliches Wirtschaftsrecht/TK-Regulierung)
Inhouse Recht (Bonn): Jürgen Baur (Rechtsabteilung)

Bundesverwaltungsgericht, 6. Revisionssenat
Prof. Dr. Ingo Kraft (Vorsitzender Richter), Hahn (Berichterstatter/Vectoring-I), Dr. Möller (Berichterstatter/Vectoring-II)

Hintergrund: In der Vorinstanz beim Verwaltungsgericht Köln waren noch deutlich mehr Wettbewerber-Beschwerden anhängig. Öffentlich am Lautesten kündigte der Oldenburger Telekom-Wettbewerber EWE Tel, vertreten durch Dr. Jens Neitzel von CMS Hasche Sigle, noch im Anschluss an die Entscheidung des Verwaltungsgerichts an, man wolle nach Leipzig ziehen. Dies unterließen die Verantwortlichen dann aber, unter anderem auch, weil die EWE über eigene Vectoring-II-Ausbaugebiete verfügt und selbst eine Ausbau- und Investitionszusage abgegeben und investiert hatte.

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Danielle Herrmann

Unter den verbliebenen Wettbewerbern wurde das Schwergewicht Vodafone von zwei Kanzleien vertreten. In Regulierungsfragen lässt sich das Unternehmen bereits seit Beginn der Liberalisierung des Telekomunikationsmarktes von Freshfields-Partner Tschentscher und seinem Team beraten. Neben Tschentscher vertraute Vodafone im aktuellen Verfahren auch auf die Neuland-Partnerin Herrmann, die bis Anfang 2017 zum Team von Tschentscher bei Freshfields gehörte. Beide haben in der Vorbereitung und in der Verhandlung eng zusammen gearbeitet.

Juconomy-Partner Geppert war sowohl für M-net als auch für Netcologne tätig. Im Fall von M-net lagen dem Gericht sogar zwei Klagen vor, wobei die eine sich auf den Beschluss der Bundesnetzagentur zum Fernbereichs-Vectoring bezog. Geppert  ist sowohl für die M-net als auch für die Netcologne bereits seit mehr als 15 Jahren tätig tätig. Rund um den Breitbandausbau nach dem DigiNetz-Gesetz war Geppert zuletzt auch für die Gemeinde Linkenheim-Hochstetten gegen die Telekom im Mandat.

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Chris Mögelin

Die Bundesnetzagentur lässt sich selten extern anwaltlich vertreten. Im Verfahren um die Letzte Meile griff sie allerdings auf die Bonner Kanzlei Koch & Neumann zurück, die sie regelmäßig in telekommunikationsregulatorischen Angelegenheiten mandatiert. Neben dem federführend tätigen Namenspartner Koch war die Bundesnetzagentur trotzdem mit einer Delegation vor Ort vertreten.

Die Telekom vertraut bereits seit Jahrzehnten in allen regulatorischen Angelegenheiten auf Dolde Mayen-Namenspartner Mayen zurück. Dem Vernehmen nach steht Mayen auch für die Idee der Ausbau- und Investitionszusage. Begleitet wurde er neben dem Mitglied der Rechtsabteilung Baur auch von Carsten Gottschalk, der bis Juni 2017 noch bei 1&1 als ‚Vice President Carrier Management‘ tätig war, seitdem aber bei der Telekom die Position des ‚Vice President Regulatory Affairs Acess & Projects‘ ausfüllt. (Martin Ströder)

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