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17.08.2020

Schutzmasken-Beschaffung: Müller-Wrede vertritt Ministerium im Streit um Beratervertrag von EY

Hätte das Gesundheitsministerium einen Beratungsauftrag zur Schutzmaskenbeschaffung öffentlich ausschreiben müssen? Eine Kanzlei aus Hanau und eine Steuerberatungsgesellschaft meinen ja und greifen das Ministerium vor der Bundesvergabekammer an. Dieses hatte das Mandat im Wert von 9,5 Millionen Euro ohne Ausschreibung an Ernst & Young vergeben.

Malte Müller-Wrede

Malte Müller-Wrede

EY war vom Bundesgesundheitsministerium im Zusammenhang mit der Beschaffung von Schutzmasken beauftragt worden. Konkret ging es um Rechnungsprüfung, logistische Unterstützung und zum Teil auch Qualitätsprüfung für die durch das Ministerium beschafften Masken. Dieses Mandat hatte die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft direkt, ohne eine Ausschreibung, bekommen. Die Projektleitung liegt nach JUVE-Informationen bei Prof. Dr. Bernhard Lorentz, dem Berliner Partner von EY und verantwortlich für das Geschäft im öffentlichen Sektor. Das Mandat ist rund 9,5 Millionen Euro wert, wie aus einer Antwort des Bundesgesundheitsministeriums auf eine Anfrage der Linken hervorgeht.

Das Ministerium begründete die Mandatierung ohne Ausschreibung für sechs Monate mit einer Option für ein weiteres halbes Jahr damit, dass es bereits bei anderen Aufträgen Erfahrung mit EY gesammelt hätte und keine Zeit für eine langwierige Ausschreibung war. Die Pandemie grassierte, und Schutzmasken waren überall Mangelware.

Der Streit hinter dem Streit

Der Kläger Harald Nickel, dessen Kanzlei eng mit der Steuerberatungsgesellschaft TSO Tax kooperiert, kritisiert, dass beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb mit keiner anderen Kanzlei Gespräche geführt worden seien. Außerdem hätte das Mandat kürzer ausgeschrieben werden können. Hintergrund des Streites ist die Frage, ob das Bundesgesundheitsministerium von der hohen Beteiligung an einer sogenannten Open-House-Ausschreibung für Schutzmasken überrascht worden ist.

Denn hinter dem Vergabestreit um die Beratungsleistung von EY steckt ein Disput von deutlich größerem Ausmaß: Das Gesundheitsministerium wird nämlich von fast 50 Lieferanten und Herstellern von Schutzmasken verklagt. Sie fordern am Landgericht Bonn ausstehende Zahlungen im Gesamtwert von rund 400 Millionen Euro ein. Grund für die „Verzögerungen beim Zahlungsziel“ sind nach Angaben des Ministeriums Qualitätsmängel und falsch gestellte Rechnungen.

Zu viel? Zu wenig? Oder zu schlecht?

Harald Nickel

Harald Nickel

Das Krisenmanagement des Gesundheitsministeriums zur Beschaffung der medizinischen Schutzmasken ist derzeit unter Beschuss. Fakt ist, dass das Ministerium für solche Beschaffungen gar nicht zuständig ist. Da in der Corona-Pandemie jedoch deutschlandweit Mangel herrschte und auf dem Weltmarkt ein Wettrennen der Staaten um die Schutzausrüstung einsetzte, mischte sich das Ministerium ein.

Hauptproblem war, dass Masken – egal ob vom Standard FFP2 oder einfache medizinische Masken – überwiegend in China hergestellt werden. Zu Beginn des Corona-Ausbruchs versuchte das Bundesgesundheitsministerium zunächst, Masken direkt zu beschaffen – auch über Kontakte von deutschen Unternehmen nach China.

Mit geringem Erfolg, ein großer Teil der Lieferungen blieb trotz Vorkasse aus. Also entwickelte die Behörde eine Ausschreibung nach dem Open-House-Modell. Dies ist ein Vergabeverfahren, bei dem der Gegenstand der Beschaffung und der Preis festgelegt werden und eine unbegrenzte Zahl von Bietern zu diesen Konditionen beitreten kann.

Bei der Konzeption beriet die Berliner Vergaberechtskanzlei Müller-Wrede den Bund. Sie vertritt regelmäßig verschiedene Bundesministerien bei Prozessen und hat auch schon viele Ausschreibungen auf Bundesebene aufgesetzt – häufig in Zusammenarbeit mit WP-Gesellschaften und Unternehmensberatern.

War das Ministerium überfordert?

Diesmal war die Ausschreibung besonders dringlich und wurde in aller Eile erstellt. Die Idee von Open-House-Ausschreibungen ist grundsätzlich, die Beschaffung für möglichst viele Unternehmen zu öffnen, auch, um sich nicht von Lieferengpässen Einzelner abhängig zu machen. Oder auch, wenn ein Auftraggeber keinen Marktüberblick hat, wer alles liefern könnte. Open-House-Vergaben waren auch bei Krankenkassen in den vergangenen Jahren beliebt.

Die Open-House-Vergabe löste zwar das Problem, Maskenhersteller zu finden. Allerdings meldete sich eine so große Zahl, dass das Ministerium kurzfristig Hilfe benötigte, um der Lage Herr zu werden. So kamen EY, einige Logistikunternehmen und diverse Organisationen des TÜV ins Spiel. Sie sollten die Rechnungsstellung, Logistik und den Aufbau eines Zentrallagers managen.

Fabian Dietl

Fabian Dietl

Im Verfahren bei der Bundesvergabekammer ging es deshalb vor allem um die Frage, wann das Ministerium hätte wissen können, dass es diese Abwicklung alleine nicht bewältigen kann und wie es diese Unterstützung hätte beauftragen müssen. Dazu will die Vergabekammer ihre Entscheidung Anfang September verkünden. Dessen ungeachtet hat das Bundesgesundheitsministerium bereits angekündigt, den Beratungsvertrag über sechs Monate hinaus nicht zu verlängern und eine Ausschreibung vorzunehmen.

Im September werden auch erste Klagen von Herstellern in Bonn verhandelt. Dieser Streit dreht sich vor allem um die Qualität der Masken. Während Anwaltskanzleien nämlich typischerweise zum Ausschreibungstext und den Vertragsunterlagen in Vergabeverfahren beraten, fällt die detaillierte Leistungsbeschreibung meist in die Zuständigkeit einer Fachabteilung des Auftraggebers.

Die Lieferanten und Hersteller bemängeln, dass das Ministerium bei der Prüfung der Qualität zu streng sei. Tatsächlich waren die geforderten Kriterien gemäß der allgemein gelockerten EU-weiten Vorgaben geringer, als normalerweise in Deutschland üblich.

Vertreter Nickel Rechtsanwälte und TSO Tax Winterhalter & Kollegen
Harald Nickel (Hanau): Harald Nickel (Vergaberecht)
Mösinger Bakes Kollewe (Frankfurt): Jonas Kollewe (Vergaberecht)

Vertreter Bundesgesundheitsministerium
Müller-Wrede (Berlin): Malte Müller-Wrede (Vergaberecht)

Vertreter EY
EY Law (München): Fabian Dietl (Vergaberecht)

Vergabekammer des Bundes, 2. Vergabekammer beim Bundeskartellamt
Dr. Gabriele Herlemann (Vorsitz)

– alle Vertreter sind öffentlich bekannt –

Hintergrund: Die Regionalkanzlei Nickel ist unter anderem auf Vergaberecht spezialisiert, wurde aber bisher auf Bundesebene nicht mandatiert, sondern ist vorwiegend für Unternehmen und Städte tätig. Dabei arbeitet sie eng mit der ebenfalls als Klägerin auftretenden Steuerberatungsgesellschaft TSO Tax zusammen. Die Vertretung vor der Vergabekammer übernahm Namenspartner Nickel mit Unterstützung des Vergaberechtlers Jonas Kollewe, Partner der Kanzlei Mösinger Bakes Kollewe.

Das Bundesgesundheitsministerium setzte in der Vergangenheit nicht nur bei der Konzeption der Open-House-Vergabe für Schutzmasken, sondern auch bei Prozessen schon einige Male auf die Berliner Boutique Müller-Wrede. Die Kanzlei ist für ihre Prozessvertretung bei Vergabeverfahren bekannt und übernimmt regelmäßig Mandate zur Beratung bei Ausschreibungen. Sie wurde auch von anderen Bundesministerien, beispielsweise für Verkehr oder Wirtschaft, häufig mandatiert.

EY ist beigeladen und ließ sich von ihren Anwälten von EY Law vertreten. Partner Dietl gehört seit zwei Jahren zur Einheit in München und ist spezialisiert auf öffentliches Wirtschaftsrecht. (Christina Schulze)

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