Stein des Anstoßes sind so genannte Cash settled Equity Swaps. Bei diesen derivativen Geschäften wetten Kunde und Bank um die Entwicklung eines bestimmten Aktienkurses. Bei Kündigung oder Laufzeitende der Vereinbarung erfolgt der Ausgleich in Geld, nicht in Wertpapieren. Üblicherweise sichert die Bank jedoch ihr Risiko dadurch ab, dass sie die zugrunde liegenden Aktien erwirbt. Die Conti-Juristen, allen voran Freshfields-Partner Prof. Dr. Christoph Seibt, meinen, dass Schaeffler solche Swap-Geschäfte missbraucht und sich damit an den Hannoveraner Automobilzulieferer unter Missachtung aktienrechtlicher Meldepflichten herangeschlichen hat.
Ende Juli präsentierten Continental und Freshfields daher ein Rechtsgutachten des Tübinger Professors und Kapitalmarktrechtlers Prof. Dr. Mathias Habersack, das diese Ansicht stützen sollte. Das Ergebnis: Schaeffler muss sich die hinter den Swap-Geschäften stehenden Aktien zurechnen lassen. Das Unternehmen verfüge über mehr als 30 Prozent der Aktien und hätte nach dem Wertpapierrecht die Beteiligung wesentlich früher offenlegen und ein Pflichtangebot abgeben müssen. Der Haken an der Sache: Nur Schaeffler, die von ihr beauftragte Investmentbank Merrill Lynch und die BaFin kennen den exakten Inhalt der Swap-Vereinbarung. In ihrem Übernahmeangebot schreibt Schaeffler, keinerlei Einfluss auf diesen Teil der Conti-Aktien zu haben und nicht einmal zu wissen, ob die Swap-Gegenseite überhaupt Aktien erworben hat.
Freshfields und Habersack bewegen sich also auf dünnem Eis: Ihre rechtlichen Festlegungen ohne genaue Sachverhaltskenntnis dienen wohl eher als taktisches denn als juristisches Werkzeug. Erfahrung in derlei Dingen hat die Conti-Seite zuhauf. Anfang der 1990er Jahre beriet Bruckhaus-Legende Christian Wilde den Automobilzulieferer erfolgreich bei der Abwehr eines feindlichen Übernahmeversuchs des italienischen Pirelli-Konzerns. Junganwalt Christoph Seibt stieß kurz danach zu Wilde und damit auch zur Mandantin Conti. 2006, als ein Investorenkonsortium um Bain Capital an Conti interessiert war, organisierte dann Seibt erfolgreich den juristischen Widerstand – damals wie heute ging es gegen die Hengeler-Partner Maximilian Schiessl und Bernd Wirbel, die jetzt Merrill Lynch assistieren.
Auch die Schaeffler-Truppe selbst ist in Übernahmen gestählt: Allen & Overy-Partner Koerfer, seinerzeit noch bei Shearman & Sterling, stand Schaeffler 2001 bei der feindlichen Übernahme von FAG Kugelfischer zur Seite. Die Ausgangslage für Conti ist alles andere als gut. Vielleicht auch deswegen hat sich der Konzern noch weiterer Hilfe versichert – seitens der Deutschen Bank. Deren Syndikus Prof. Dr. Reinhard Marsch-Barner verzichtete jedoch darauf, sich zu sehr auf die Seite Contis zu schlagen. „Die Klärung der offenen juristischen Fragen ist wünschenswert“, sagte er, ohne konkret zu werden.
Deutschlands größte Bank ist in der Zwickmühle – und kann sich juristisch kaum vor den Conti-Karren spannen lassen: Sie stellt den European Chair der Equity-Derivate-Gruppe der ISDA (International Swaps and Derivative Association), die sich derzeit aktiv an der in Großbritannien bereits geführten Diskussion um die Mitteilungspflichten bei Derivaten beteiligt. In einem ähnlich gelagerten Fall in den USA hat sich der Verband klar auf die Seite des Angreifers geschlagen.
Genau an diesem US-Fall – den Freshfields im Fall Schaeffler für die eigene Argumentation nutzt – waren die Deutsche Bank und einer ihrer Hedgefonds für den Angreifer tätig. Der Hedgefonds TCI hatte sich mit Bar-Swaps – die er unter anderem bei der Deutschen Bank konzentrierte – stillschweigend an den Logistiker CSX herangearbeitet. Ein New Yorker Richter urteilte Ende Juni, TCI seien die hinter den Swaps stehenden Aktien zuzurechnen, da der Fond im Verlauf des Prozesses davon ausging, Einfluss auf die Stimmrechte der Banken nehmen zu können. Der Hedgefonds habe damit über eine Beteiligung verfügt, die hätte gemeldet werden müssen. Die Entscheidung ist allerdings noch nicht rechtskräftig. Die Corporate Finance-Abteilung der US-Börsenaufsicht SEC hatte sich wie die ISDA rasch gegen die Gerichtsentscheidung gestellt.
Conti und ihre Rechtsberater setzen dagegen – zwangsläufig – auf die BaFin:
Diese könnte das freiwillige Übernahmeangebot doch noch untersagen. Voraussetzung dafür ist in jedem Fall, dass Schaeffler gegen das Aktienrecht verstoßen hat. Doch selbst wenn Schaeffler das hätte, verpflichtet dies die BaFin nicht, das Angebot zu untersagen. Das Eis taut. Auch deshalb wächst Contis Bereitschaft, mit Schaeffler zu verhandeln.
Berater Schaeffler
Allen & Overy (Düsseldorf): Rolf Koerfer – aus dem Markt bekannt
Berater Continental
Freshfields Bruckhaus Deringer (Hamburg):Prof. Dr. Christoph Seibt; Associates: Dr. Oliver Wunsch, Dr. Hans-Christoph Voigt
Prof. Dr. Mathias Habersack (Tübingen)
Berater Merrill Lynch (Swaps)
Hengeler Mueller : Dr. Maximilian Schiessl (Düsseldorf), Dr. Bernd Wirbel (London); Associates: Dr. Christian Wentrup, Dr. Eva Maria Wild (beide Düsseldorf), Jens von Lackum, Dr. Andreas Löhdefink (beide London)
Berater Banken (Akquisitionsfinanzierung)
Linklaters : Marc Trinkaus (Frankfurt), James Martin (London; beide Kapitalmarktrecht), Stephan Oppenhoff (Frankfurt; M&A) – aus dem Markt bekannt
Berater JP Morgan (als Abwehrberater Continental)
@Clifford Chance (Frankfurt): Dr. Arndt Stengel, Dr. André Schwanna; Associate: Ulrich Sauereisen
