Anlass für diese Governance-Regeln war, dass nach Ansicht vieler Strafrechtler von externen Anwälten durchgeführte Untersuchungen aus dem Ruder zu laufen drohen. Die Initiative ging, soweit bekannt, vom Strafrechtsausschuss der BRAK aus. Maßgeblich an der Entwicklung beteiligt waren die Ausschussmitglieder Prof. Dr. Alfred Dierlamm, Strafrechtler aus Wiesbaden, und Dr. Anne Wehnert, Partnerin der Düsseldorfer Kanzlei tdwe Thomas Deckers Wehnert Elsner. Wehnert hatte sich bereits auf dem Anwaltstag für einen Corporate Investigation Codex ausgesprochen.
Das BRAK-Papier versucht im Ergebnis, grundlegenden rechtsstaatlichen Standards auch bei der privaten Erforschung von strafrechtlichen Sachverhalten Geltung zu verschaffen. So sei vorab der Untersuchungsgegenstand auf Basis einer Risikoanalyse eindeutig zu definieren, um ein Ausufern der internen Erhebungen zu vermeiden. Besonderes Augenmerk legen die Verfasser allerdings auf die Befragung von Mitarbeitern.
Sie raten, dem Mitarbeiter zu ermöglichen, einen eigenen Anwalt hinzuzuziehen. Auch wenn das Unternehmen dessen Kosten trägt, müsse das Mandatsverhältnis zwischen Mitarbeiter und Anwalt bestehen.
Der befragende Unternehmensanwalt sollte zudem unlautere Einwirkungen vermeiden. Dazu gehören die klassischen verbotenen Vernehmungsmethoden der StPO, aber auch die Drohung mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen. Auch soll der Mitarbeiter darüber belehrt werden, dass Aufzeichnungen unter Umständen an Behörden weitergegeben werden. Und es sollte ihm deutlich gemacht werden, dass ein Amnestieprogramm des Unternehmens nicht vor strafrechtlicher Verfolgung schützt, wenn der Mitarbeiter selbst an kriminellen Vorgängen beteiligt war.
Außerdem soll die Anhörung schriftlich dokumentiert werden. Gerade hier sahen Kritiker in der Vergangenheit erhebliche Defizite. Das Protokoll soll durch den Befragten genehmigt werden.
Die Regeln sollen sicherstellen, dass in einem späteren Prozess die Angaben der Mitarbeiter verwertbar bleiben und ihre Beweisqualität nicht gemindert wird. Auch aus Reihen der Staatsanwälte war gelegentlich Kritik laut geworden, dass sie mangels aussagekräftiger schriftlicher Dokumentation nicht nachvollziehen konnten, unter welchen Umständen die Informationen gewonnen wurden. Entsprechend geht das Papier sogar noch einen Schritt weiter: Wenn der befragende Anwalt die Standards nicht einhält und der Befragte deshalb die Aussage verweigert, dürfe dies keine nachteiligen Folgen für ihn haben.
Es ist nicht der erste Versuch, gewisse Standards in diesem Bereich zu definieren. Auch ein Praxisleitfaden des Deutschen Aktieninstituts vom August dieses Jahres, an dem auch die Kanzleien Feigen Graf und Willkie Farr & Gallagher mitgewirkt haben, hat sich bereits mit dem Thema befasst und kommt zum Teil zu etwas anderen Empfehlungen: So sei im Interesse der Fairness einem befragten Mitarbeiter ein Schweigerecht einzuräumen, wenn er Gefahr läuft, sich selbst zu belasten. Allerdings gehen die Autoren bei der Frage, ob der Mitarbeiter einen Anwalt haben sollte, nicht so weit, wie nun die BRAK mit ihren Thesen.
Mangels aussagekräftiger Rechtsprechung – dafür ist das Phänomen Internal Investigations in Deutschland noch zu jung – versucht derzeit die juristische Praxis eigene Regeln zu entwickeln. Die bestehenden rechtlichen Konflikte zwischen Arbeits-, Straf-, Gesellschafts- und Datenschutzrecht wird sie damit jedoch nicht lösen, sondern allenfalls mildern können.
