Die Ausschreibung von Rechtsberatungsleistungen wird sowohl im öffentlichen Sektor als auch in der Privatwirtschaft häufig verknüpft mit anderen Beratungsdienstleitungen, beispielsweise von Ingenieur- oder IT-Büros. Ein Auftragnehmer soll dann mehrere Beratungsleistungen aus einer Hand erbringen. Dabei tritt oft einer der Dienstleister als Auftragnehmer auf und bringt andere als Subunternehmer unter oder die Berater gründen eine Bietergemeinschaft. Die rechtliche Zulässigkeit dieses Vorgehens im öffentlichen wie privaten Sektor ist seit Längerem in Fachkreisen umstritten. Marktkenner berichten sogar, dass Ingenieurbüros häufig juristische Beratung als ‚Nebendienstleistung‘ übernehmen.
Im Falle des Innenministeriums Brandenburg ging es um die nächste Ausbaustufe eines bestehenden Landesverwaltungsnetzes. Das Ministerium suchte nach einem Dienstleister, der sowohl vergaberechtliche als auch technologische Fragen übernimmt. Es sollte auch ein einheitlicher Tagessatz geboten werden. Hierfür hätten sich eine Kanzlei und ein IT-Dienstleister zusammenschließen müssen. Theoretisch möglich wäre es auch gewesen, dass IT-Berater die rechtliche Beratung als ‚Nebendienstleistung‘ übernehmen.
Soweit bekannt, gab es Bewerbungen auf die nachgefragten Dienstleistungen. HFK bewarb sich nicht, sondern ging mit einer Rüge gegen die Ausschreibung vor. Die Kanzlei argumentierte mit der grundsätzlichen Gestaltung der Ausschreibung, die es ihr aus standes-, berufs- und steuerrechtlichen Gründen nicht möglich mache, an dem Verfahren teilzunehmen. Dabei führte sie anhand der von JUVE recherchierten Stundensatzzahlen für Anwälte auch an, dass die Kosten für IT- und Rechtsberater weit auseinander gehen.
Bedenken gegen Bietergemeinschaften und Nachunternehmerverhältnisse
Die Vergabekammer stellte nun fest, dass die einheitliche Vergabe von Technologie- und Rechtsberatung gegen das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen verstößt sowie HFK in ihren Rechten verletzt. Die Rechtsberatung sei wegen des Prinzips der Vergabe nach Fachgebieten in der Regel getrennt von anderen Beratungsleistungen zu vergeben. Sie bezweifelte auch, dass es sich bei der Rechtsberatung lediglich um Nebenleistungen handele. Verträge, die auf einen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz gerichtet sind, seien letztlich nichtig.
„Ausnahmen könnten sich allenfalls in Sonderfällen ergeben“, sagte Henrik Baumann von HFK, der gemeinsam mit Dr. Benjamin Klein das Verfahren gegen das brandenburgische Innenministerium führte. Die könnten beispielsweise Konstellationen sein, in denen die Beratung „die Bewertung und Analyse noch vollkommen offener unterschiedlicher rechtlicher, wirtschaftlicher und technischer Optionen für ein Projekt betrifft – etwa eine Modelluntersuchung Öffentlich-Privater Partnerschaften.“
Die Vergabekammer nahm zusätzlich in einem obiter dictum ausführlich Stellung zu den standes- und steuerrechtlichen Problem bei der einheitlichen Vergabe von Rechtsberatung und anderen Dienstleistungen. Bietergemeinschaften und Nachunternehmerverhältnisse, die Anwälte implizieren, seien mit Blick auf die Bundesrechtsanwaltsordnung, das Rechtsdienstleistungsgesetz sowie Gewerbesteuerrecht bedenklich.
Die Entscheidung ist rechtskräftig, weil das brandenburgische Innenministerium auf eine Berufung verzichtete und den Auftrag nun schnellstmöglich neu ausschreiben möchte. Das Ministerium war in dem Prozess durch einen hausinternen Justiziar vertreten. Die Entscheidung könnte auch Auswirkung auf ähnliche Fälle in anderen Bundesländern haben. Vergabestreitigkeiten enden in der Regel vor dem Oberlandesgericht, können aber dem Bundesgerichtshof vorgelegt werden.
