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29.01.2019

Bußen falsch berechnet: OLG Düsseldorf muss Verfahren gegen Flüssiggaskartellanten neu aufrollen

Die Berechnung der Kartellbußen gegen eine Reihe von Unternehmen aus dem Flüssiggasgeschäft war fehlerhaft. Darum hat der Bundesgerichtshof ein Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf nun aufgehoben. Das OLG hatte 2013 nach der größten Beweisaufnahme in der Geschichte des Kartellrechts die Einsprüche von Unternehmen wie Friedrich Scharr, Salzgitter Gas und anderen nicht nur zurückgewiesen. Es hatte die Bußgelder sogar erhöht. Doch die Berechnungsmethode weist Fehler auf, so der BGH.

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Ulrich Schnelle

Von 180 Millionen Euro stieg die Gesamtsumme der Bußzahlungen auf 224 Millionen Euro. Auch deshalb schlug das OLG-Urteil gegen die kartellbeteiligten Unternehmen damals hohe Wellen. Die Unternehmen zweifelten mit einer riesigen Zahl an Verfahrens- und Sachrügen beim BGH die Feststellungen des 4. Kartellsenats am OLG Düsseldorf an.

Schätzverfahren nicht anerkannt

Der BGH kann in Ordnungswidrigkeitenverfahren ohne mündliche Verhandlung entscheiden, was in diesem Fall auch geschehen ist. Eine ganze Reihe von Rügen wurde zwar zurückgewiesen, allerdings kritisierten die Karlsruher Richter die Methode, mit der das OLG die Kartellbußen berechnet hatten. Das OLG habe „die Geeignetheit seiner marktinternen Vergleichsanalyse in den Urteilsgründen nicht nachprüfbar dargelegt“, heißt es. Die Methode zähle nicht zu den ökonomisch allgemein anerkannten Schätzverfahren. Der BGH sah sich daher zur Aufhebung der gesamten Bußgeldaussprüche genötigt und wies den Fall zurück ans OLG. Nun soll sich ein anderer Senat damit befassen.

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Dominique Wagener

Kartellfall mit Besonderheiten

Der Streit um das Flüssiggaskartell schwelt schon lange. Das Bundeskartellamt hatte im Mai 2005 mit Hausdurchsuchungen den Fall angestoßen. Anders als in vielen anderen Fällen gab es allerdings keinen anfänglichen Kronzeugen und keine späteren Geständnisse, die das Bundeskartellamt seiner Entscheidung zugrundelegen konnte. Nach dem Einspruch der betroffenen Unternehmen hörte das OLG Düsseldorf deshalb in einer mehr als 130 Verhandlungstage dauernden Beweisaufnahme zahlreiche Zeugen.

Streit nach alten Regeln

Eine weitere Besonderheit: Die Bußgeldberechnung musste nach einer inzwischen aufgehobenen Vorschrift erfolgen, denn die Durchsuchungen fanden kurz vor Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle statt. Nach der bis dahin geltenden Regelung musste der sogenannte Mehrerlös berechnet werden. Damit waren Umsatzanteile gemeint, die sich aus der Differenz zwischen dem durch Kartellabsprachen erhöhten Preisniveau und den Preisen ohne den Wettbewerbsverstoß ergeben. Wie dieser Vergleichsmaßstab festgestellt wird, bildete einen Kernpunkt des Streits.

Einigung noch möglich?

Die BGH-Richter empfehlen am Ende ihrer Ausführungen ausdrücklich die Einschaltung eines Sachverständigen. Prozessbeobachter wären allerdings auch nicht überrascht, wenn es vor einem neuen OLG-Verfahren zu einer Einigung unter den Beteiligten kommt. Denn eine erneute Beweisaufnahme über mehr als zehn Jahre zurück liegende Ereignisse dürfte heikel und aufwendig sein, zumal es um einen Paragrafen des GWB alter Fassung geht.

Vertreter Friedrich Scharr/Sano-Propan
Haver & Mailänder (Stuttgart): Dr. Ulrich Schnelle, Dr. Volker Soyez, Dr. Christian Aufdermauer (alle Kartellrecht)

Vertreter Tyczka Totalgaz
SKW Schwarz (München): Dr. Sebastian Graf von Wallwitz, Eva Bonacker (beide Kartellrecht)
Wannemacher & Partner (München): Dr. Leonard Walischewski (Strafrecht, Revisionsrecht)

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Martin Klusmann

Vertreter Salzgitter Gas (vormals Primagas)
Freshfields Bruckhaus Deringer (Düsseldorf): Dr. Martin Klusmann,  Dr. Joachim Pfeffer; Associate: Natalie Ferdinand (alle Kartellrecht)
Flick Gocke Schaumburg (Bonn): Dr. Florian Haus (Kartellrecht)
Hamm Partner (Frankfurt): Dr. Jürgen Pauly (Strafrecht, Revisionsrecht)

Vertreter Progas
Kümmerlein (Essen): Dr. Torsten Uhlig (Kartellrecht)
Hengeler Mueller (Düsseldorf): Jochen Burrichter (Kartellrecht)

Vertreter Transgas Flüssiggas Transport und Logistik
Schmidt von der Osten & Huber (Essen): Dr. Notker Lützenrath (Wettbewerbs- und Kartellrecht) – aus dem Markt bekannt

Vertreter Tyczka Gase (ehemals Tyczka Energie)
Beiten Burkhardt (München): Georg Cotta, Dr. Christian Heinichen (beide Kartellrecht)

Vertreter Westfalen
Commeo (Frankfurt): Dr. Dominique Wagener, Isabel Oest; Associate: Josefa Billinger (alle Kartellrecht)
Schröder Racky (Frankfurt): Eva Racky (Strafrecht, Revisionsrecht)

Vertreter Propan Rheingas
Friedrich Graf von Westphalen (Köln): Sven Köhnen (Kartellrecht) – aus dem Markt bekannt
Tsambikakis (Köln): Prof. Dr. Michael Tsambikakis (Strafrecht, Revisionsrecht) – aus dem Markt bekannt

Bundesgerichtshof (Kartellsenat)
Bettina Limperg (Präsidentin des BGH), Prof. Dr. Meier-Beck (Vorsitzender Richter), Dr. Rolf Raum (Berichterstatter, Vorsitzender Richter), Thomas Sunder, Dr. Ute Hohoff (Berichterstatterin)

Hintergrund: Die Beteiligten wurden auch in der Beschwerdeinstanz beim Bundesgerichtshof von den bisherigen Kanzleien beraten. Salzgitter, Tyczka Totalgaz, Westfalen und Propan Rheingas beispielsweise haben dabei zusätzlich Straf- und Revisionsspezialisten mandatiert. Freshfields arbeitete schon häufiger mit der Frankfurter Strafrechtskanzlei Hamm zusammen. Strafrechtlerin Racky an der Seite des Gas- und Treibstoffherstellers Westfalen ist zum Jahreswechsel bei der Kanzlei Dierlamm ausgestiegen und hat sich mit Kathie Schröder in neuer Kanzlei zusammengeschlossen. (Antje Neumann)

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