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09.09.2021

Schleichwerbung vorm BGH: Rohnke, Rinkler und von Plehwe streiten für Influencerinnen

Influencerinnen und Influencer dürfen bei Fotos, auf denen Produkte von Firmen zu sehen sind, ohne einen Hinweis auf Werbung auf die Firmen verweisen – wenn es nicht zu werblich wird. Das entschied der Bundesgerichtshof (BGH) in drei Verfahren. Das betrifft zum Beispiel sogenannte Tap Tags bei Fotos auf Instagram, über die Nutzer auf die Profile von Herstellern oder Marken weitergeleitet werden.

Christian Rohnke

Christian Rohnke

Der BGH hatte in drei ähnlich gelagerten Verfahren zu entscheiden, wo bei Instagram-Beiträgen unzulässige Schleichwerbung beginnt und wie unbezahlte Werbung zu werten ist. Die Verfahren haben grundsätzliche Bedeutung für die Branche. Der Verband Sozialer Wettbewerb hat zahlreiche Influencer wegen Schleichwerbung abgemahnt. 

Es ging um Klagen gegen die Influencerin Cathy Hummels aus Oberbayern, die Hamburger Fashion-Influencerin Leonie Hanne und die Göttinger Fitness-Influencerin Luisa-Maxime Huss. Die Frauen bekamen nun weitgehend Recht (Az. I ZR 126/20, I ZR 90/20, I ZR 125/20).

In einige Bilder auf Instagram haben die Influencerinnen sogenannte Tap Tags eingefügt. Diese erscheinen, wenn man die Produkte auf den Bildern anklickt, und nennen die Marken der Hersteller oder Anbieter dieser Produkte. Beim Anklicken wird der Nutzer auf das Instagram-Profil des jeweiligen Unternehmens weitergeleitet.  

Thomas von Plehwe

Thomas von Plehwe

Tap Tags sind nicht gleich Werbung

Diese Tap Tags stellen aus Sicht des BGH allein keinen „werblichen Überschuss“ dar. Es kommt aber auf Details an. Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens liege dann vor, wenn ein Beitrag „nach seinem Gesamteindruck“ übertrieben werblich ist: „etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt“.

Nach vorrangigen Regelungen aus dem Telemediengesetz und Medienstaatsvertrag müsse nur kommerzielle Kommunikation als solche erkennbar sein. Hat eine Influencerin keine Gegenleistung für die Erwähnung einer Firma erhalten, fehlt es genau daran. „Bei einer Verlinkung auf eine Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liegt dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor.“

In einem Fall aber sah der BGH das anders: Für einen Beitrag über eine Himbeermarmelade hatte eine der Influencerinnen eine Gegenleistung vom Unternehmen erhalten – ohne den Beitrag als Werbung zu kennzeichnen. Dies werteten die Richter als Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. 

Axel Rinkler

Axel Rinkler

Beim BGH sind weitere Verfahren zu Werbung bei Instagram anhängig, unter anderem gegen Pamela Reif (Az. I ZR 163/19 BGH) und Vanessa Blumenthal (Az. I ZR 9/21). Hier stehen die Urteile noch aus.

Vertreter Verband Sozialer Wettbewerb
Dr. Joachim Kummer & Peter Wassermann (Ettlingen): Peter Wassermann (BGH-Vertretung) – aus dem Markt bekannt
Burchert & Partner (Berlin): Manfred Burchert, Franz Burchert (beide Wettbewerbsrecht) – aus dem Markt bekannt

Vertreter Cathy Hummels
Rohnke Winter (Karlsruhe): Prof. Dr. Christian Rohnke (BGH-Vertretung)
Irle Moser (Berlin): Christian-Oliver Moser (Medienrecht/IP)

Vertreter Leonie Hanne 
Dr. Thomas von Plehwe (Karlsruhe; BGH-Vertretung)
Schalast (Stuttgart): Prof. Dr. Joachim Ritter von Strobl-Albeg, Christian Ritter von Strobl-Albeg (beide Medienrecht/IP)

Vertreter Luisa-Maxime Huss
Engel & Rinkler (Karlsruhe): Axel Rinkler (BGH-Vertretung) 
sjs Schneehain John Suchfort (Göttingen): Sascha John (Wettbewerbsrecht/IP) – aus dem Markt bekannt

Bundesgerichtshof, I. Zivilsenat
Prof. Dr. Thomas Koch (Vorsitzender Richter), Jörn Feddersen, Bernd Odörfer, Dr. Christiane Schmaltz, Babette Pohl

Hintergrund: Leonie Hanne ließ sich von Vater und Sohn Strobl-Albeg vertreten. Beide vertreten auch weitere Influencer, die vom Wettbewerbsverband abgemahnt wurden, etwa Pamela Reif. Das Verfahren ist ebenfalls am BGH anhängig. Die beiden Partner waren erst zu Beginn des Jahres zu Schalast gewechselt, zuvor waren sie bei  Derpa Bender & Sigler und Löffler Wenzel Sedelmeier tätig. Viele der Influencer setzten schon seit ihrer Zeit bei Derpa und Löffler Wenzel auf das Duo.

Cathy Hummels mandatierte einen der Gründungspartner der Berliner Medien- und IP-Boutique Irle Moser. Moser ist für Hummels umfassend in allen medienrechtlichen Themen tätig. Rohnke gehört zu den renommiertesten BGH-Anwälten für wettbewerbsrechtliche Verfahren. Bekannte aktuelle Mandate sind etwa der Streit um den Markenschutz für den Goldton des Lindt-Hasen, ein Verfahren um Herkunftsangaben des Schwarzwälder Schinkens und ein Verfahren um die Zulässigkeit des Vertragsgenerators Smartlaw von Wolters Kluwer.

Der Verband setzt schon seit den 1970er-Jahren auf Burchert & Partner. Neben dem Wettbewerbsrecht berät die Kanzlei auch in angrenzenden Rechtsgebieten wie Marken-, Lebensmittel- und Urheberrecht. Für den Verband war die Kanzlei unter anderem auch 2017 im Einsatz, als dieser mit dem Tofuhersteller Tofutown vor dem Europäischen Gerichtshof darum stritt, wann Käse Käse heißen darf.

Auch beim Thema Influencer-Werbung ist Burchert nicht zum ersten Mal für den Verband im Einsatz: 2019 ging es gegen Instagram-Star Pamela Reif wegen Influencer-Werbung um Tags2017 vor dem OLG Celle gegen die Drogeriekette Rossmann, weil bezahlte Werbung auf Social-Media-Plattformen nur mit einem ‚#ad‘ gekennzeichnet war. (Helena Hauser; mit Material von dpa)

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