Ein Novum: Sowohl die Sozialgerichte als auch die Vergabegerichte fühlen sich berufen, in der Auseinandersetzung um die Ausschreibung oder einzelne Zuschlagsentscheidungen zu entscheiden. Auf der einen Seite stehen die Vergabekammer Düsseldorf, das Bundeskartellamt und der Vergabesenat des OLG Düsseldorf, auf der anderen das Sozialgericht und das Landessozialgericht Stuttgart. Ende April befasst sich auch das Bundessozialgericht mit der Sache.
Zur Geschichte: Im August 2007 machten die sechzehn AOKs deutschlandweit eine Ausschreibung bekannt, nach der sie mit Arzneimittelherstellern Verträge abschließen wollten. „Damit wurde ein Verfahren gewählt, das wegen der getrennten Ausschreibung von 83 einzelnen Wirkstoffen auch kleineren Herstellern die erfolgreiche Teilnahme
ermöglicht hätte“, sagt Neun, der ebenso wie Buchner schon lange die AOKs berät. „Dieses im Vorjahr gerichtlich bestätigte Vorgehen war dabei transparenter und offener als viele vergleichbare Verfahren, in denen Krankenkassen und pharmazeutische Unternehmen ohne Weiteres Verträge geschlossen haben.“
Die entsprechenden Vereinbarungen sollten auf zwei Jahre angelegt sein und für die mitgliederstärkste gesetzliche Krankenkasse natürlich auch ordentliche Rabatte ergeben. Wegen des großen Auftragsvolumens war das Interesse unter den Anbietern groß.
Allerdings war die Enttäuschung derjenigen, die am Ende nicht zum Zuge gekommen waren, ebenso groß. Vergaberechtler kennen das: Zuschlagsentscheidungen von öffentlichen Aufftraggebern kann man gerichtlich überprüfen lassen. Mit AAA-Pharma, Wörwag, TAD, Heumann, Biomo, Neuraxpharm, Actavis und Solvay entschieden sich tatsächlich prompt acht Arzneimittelhersteller für diesen Weg.
AOK-Anwalt Buchner argumentiert dagegen: „Ob die AOKs öffentliche Aufftraggeber sind, muss der EuGH erst noch entscheiden. Vor allem aber sind Rabattverträge keine öffentlichen Aufträge, weil die Krankenkassen damit keine Arzneimittel bei den Herstellern einkaufen. Und schließlich ordnet das Sozialgesetzbuch Streitigkeiten über diese Verträge den Sozialgerichten zu.“ Während das OLG Düsseldorf im Dezember das eingeleitete Verfahren aussetzte, um eine vergaberechtliche EuGH-Entscheidung im Prozess der Firma Orthopädie-Schuhtechnik Oymanns abzuwarten, erklärte das
Stuttgarter Sozialgericht, die Düsseldorfer Richter hätten wohl die spezielle Zuständigkeit ihres Gerichtszweigs übersehen.
Mit Spannung erwartet wurde daher die mündliche Verhandlung in der Rechtsmittelinstanz des Landessozialgerichts (LSG) Ende Februar. Vergabe- und Medizinrechtler aus allen Himmelsrichtungen waren dazu nach Stuttgart gekommen, um aus erster Hand zu hören, wie die Richter des LSG wohl die Sache beurteilen
würden. Doch die Verhandlung fing erst mit zweistündiger Verspätung an. Denn zuerst ging es noch um einen Antrag, den am Vorabend Dr. Jan Byok (Bird & Bird) – einer der bekanntesten deutschen Vergaberechtler – gestellt hatte: Die Richter des LSG seien befangen.
„Der Antrag blieb erfolglos, doch alle haben bis aufs Messer gekämpft“, erinnert sich ein Teilnehmer, der die Sache vor Ort beobachtete. „Neun hat taktisch wie fachlich
hervorragend argumentiert, auch wenn er vergaberechtlich Unrecht hat“, sagt ein Vergaberechtler. Das LSG schlug eine Art Mittelweg ein und entschied mittlerweile, die Sozialgerichte seien zuständig, doch angewendet werden sollten trotzdem die Regeln des Vergaberechts. Die Ausschreibung der AOKs ist inzwischen aufgehoben worden.
Andere Kassen wie die Techniker Krankenkasse haben, um sicher zu gehen, angekündigt derartige Rabattverträge nun europaweit korrekt auszuschreiben.
Vergabe- wie Medizinrechtler wird das Thema deshalb weiterhin stark beschäftigen. Für die Rechtsfragen richten sich in der Zwischenzeit alle Blicke auf das Bundessozialgericht und den Europäischen Gerichtshof.
Hauptbeteiligte:
Vertreter AAA-Pharma/Wörwag Pharma
Thümmel Schütze & Partner (Stuttgart): Dr. Sönke Anders (Vergaberecht)
Vertreter Actavis Deutschland
Baumeister (Münster): Dr. Stefan Gesterkamp – aus dem Markt bekannt
Vertreter Biomo Pharma
Bird & Bird (Düsseldorf): Dr. Jan Byok; Associate: Alexander Csaki
Vertreter Heumann Pharma
Sträter (Bonn): Prof. Burkhard Sträter; Associates: Bibiane Schulte-Bosse, Dr. Isabelle Bérézowsky
Vertreter Neuraxpharm
CBH Cornelius Bartenbach Haesemann & Partner (Köln): Dr. Stefan Hertwig; Associate: Ulrich Nelskamp (beide
Vergaberecht)
Vertreter TAD Pharma
Mayer Brown (Frankfurt): Dr. Hans-Georg Kamann (Vergabe- und Wettbewerbsrecht/Europarecht); Associates:
Dr. Dr. Adem Koyuncu (Pharma-/Sozialrecht), Dr. Peter Gey (Vergabe-/Kartellrecht)
Vertreter Solvay
Inhouse (Hannover): Nicht bekannt
Vertreter AOK
Gleiss Lutz (Berlin): Dr. Andreas Neun (Vergaberecht), Dr. Reimar Buchner (Medizinrecht)
Beigeladene:
Vertreter Apogepha
Harmsen Utescher (Hamburg) – aus dem Markt bekannt
Vertreter AWD Pharma
Battke Grünberg (Dresden) – aus dem Markt bekannt
Vertreter Axcount Generica
Forstmann Kleist & Partner (Frankfurt) – aus dem Markt bekannt
Vertreter Dexel Pharma
Oppenländer (Stuttgart): Dr. Matthias Ulshöfer (Vergaberecht), Dr. Heinz-Uwe Dettling (Medizinrecht)
Vertreter Esparma
KPMG (Nürnberg) – aus dem Markt bekannt
Vertreter Hexal, Sandoz Pharmaceuticals, 1A Pharma
CMS Hasche Sigle (Frankfurt): Dr. Klaus Heuvels; Associate: Dr. Jakob Steiff (beide Vergaberecht)
Vertreter Merck Dura
Osborne Clarke (Köln): Dr. Oliver Esch (Vergaberecht)
Vertreter Dr. Pfleger Chemische Fabrik
Lovells (Hamburg): Reiner Schmidt (IP), Thomas Salomon (Corporate), Dr. Marc Schweda (Vergabe-,
Kartellrecht); Associate: Jan Eggers (Kartellrecht)
Vertreter Ratiopharm
Clifford Chance (Frankfurt): Steffen Amelung (Vergaberecht, aus dem Markt bekannt)
Vertreter Sanofi
Freshfields Bruckhaus Deringer (Berlin): Marc Gabriel (Associate, Vergaberecht)
Vertreter Stadapharm /Aliud Pharma
Boesen (Bonn): Arnold Boesen, Martin Upleger (beide Vergaberecht)
EuGH-Verfahren
Vertreter Orthopädie-Schuhtechnik Oymanns
Redeker Sellner Dahs & Widmaier (Berlin): Dr. Ulrich Karpenstein (Europarecht), Dr. Heike Glahs
(Vergaberecht)
Vergabekammer Düsseldorf
Annette Bork-Galle (Vorsitzende)
Bundeskartellamt (Bonn), 2. Vergabekammer
Eva Brauer (stellvertretende Vorsitzende)
OLG Düsseldorf, Vergabesenat
Hans-Peter Dicks (Vorsitzender Richter)
Sozialgericht Stuttgart
Martin Rother (Vizepräsident)
LSG Stuttgart, 5. Senat
Gerhard Beier (Vorsitzender Richter)
