Verschärfung des Außenwirtschaftsrechts

„Wir sind investitionsfreundlich, aber nicht naiv“

Aixtron, Kuka, Energy from Waste – immer länger wird die Liste deutscher Unternehmen, für die sich Investoren aus China interessieren. Dabei geht es auch um Know-how. Damit dessen Schutz bei aller Freude über Investitionen nicht zu kurz kommt, hat die Bundesregierung die Außenwirtschaftsverordnung novelliert. Wie sich das auswirkt und was die EU zur Investitionskontrolle plant, darüber sprach JUVE mit Anahita Thoms. Sie leitet seit September die deutsche Außenwirtschaftsrechtspraxis von Baker & McKenzie.

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Thoms_Anahita
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JUVE: Das Bundeswirtschaftsministerium kann Übernahmen deutscher Unternehmen künftig leichter beschränken oder verbieten. Werden Deals damit häufiger an der Investitionskontrolle scheitern?
Anahita Thoms: Das glaube ich nicht. Die Beteiligten müssen sich zwar darauf einstellen, dass es etwas länger dauert: Von der Unterschrift bis zum Closing vergeht mehr Zeit, wenn das Vorhaben von den Behörden genauer geprüft wird. Anwälte werden wohl mehr zu tun haben, vielleicht werden Transaktionen häufiger als bisher nur unter Auflagen genehmigt. Aber insgesamt bleibt Deutschland ein sehr investorenfreundliches Land.

Was genau wird durch die Reform der Außenwirtschaftsverordnung ein bisschen weniger freundlich aus Investorensicht?
Vor allem haben sich die Verfahrensfristen deutlich verlängert. Im Rahmen der sektorübergreifenden Prüfung, die ohne Einschränkung für alle Branchen gilt, hat das Wirtschaftsministerium drei Monate Zeit zu entscheiden, ob es ein Prüfverfahren einleiten will. Liegen für ein solches Prüfverfahren dann alle Dokumente vor, muss das Ministerium erst nach weiteren vier Monaten entscheiden, ob es eingreift. Werden Transaktionen gar nicht erst angemeldet, kann das Ministerium sie bis zu fünf Jahre nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages noch aufgreifen, wenn es das für nötig hält.

Was bedeutet das praktisch, wenn zum Beispiel dem Ministerium auffällt, dass es einen vor drei Jahren geschlossenen Deal, von dem es nichts mitbekommen hat, heute doch bedenklich findet?
Theoretisch kann es den Deal prüfen und auch untersagen – er müsste im Extremfall rückabgewickelt werden.

So ein Risiko wird kaum jemand eingehen wollen.
Genau. Deshalb ist zu erwarten, dass mehr Deals als bisher angemeldet werden. Denn es gibt ja nicht nur Rüstung und Hochtechnologie, wo auch bisher jedem klar war, dass Übernahmen durch ausländische Investoren  problematisch sein können. Nun wird in der Außenwirtschaftsverordnung erstmals genauer ausgeführt, in welchen Branchen Firmenübernahmen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährden können. Dazu zählen etwa auch Unternehmen der Gesundheits- und Lebensmittelbranche.

Kann man eine strengere Prüfung durch das Ministerium denn irgendwie umgehen?
Das wurde ich in China auch gefragt, als ich dort kürzlich vor Unternehmensvertretern über die neuen Regelungen sprach. Man verfolgt dort die Entwicklung des deutschen Außenwirtschaftsrechts sehr genau. Auch wenn dort nicht alle glücklich sind über die Verschärfungen: Ich hatte es auf dem Podium immer noch deutlich leichter als meine US-Kollegen, die sich für Präsident Trump rechtfertigen mussten.

Also nun: Kann man die Investitionskontrolle umgehen, wenn man eine pfiffige Kanzlei einschaltet?
Natürlich kann man niemandem raten zu tricksen. Eine missbräuchliche Gestaltung wäre schon deshalb riskant, weil das Wirtschaftsministerium sehr viel Zeit hat einzugreifen, wenn nachträglich doch Bedenken aufkommen.

Aber wie können Unternehmen sich vor bösen Überraschungen absichern?
Investoren können eine Unbedenklichkeitsbescheinigung beantragen, mit der ihnen das Ministerium verbindlich bestätigt, dass es keine Bedenken gegen ihr Vorhaben hat. Ist der Antrag gestellt, muss das Ministerium innerhalb von zwei Monaten eine Bescheinigung erteilen – oder eben ein Verfahren einleiten. In der Praxis wird es wohl darauf hinauslaufen, dass solche Unbedenklichkeitsbescheinigungen vor Transaktionen standardmäßig eingeholt werden.

Gibt es denn Transaktionen, die früher nicht hätten angemeldet werden müssen, nach der Reform der Außenwirtschaftsverordnung aber doch? Haben Sie ein Beispiel?
Da wird man schwer ein eindeutiges Beispiel finden, denn abgesehen von den Prüffristen, die sich deutlich zulasten der Investoren verschoben haben, und der Meldepflicht im Hinblick auf Investitionen im Bereich „Kritische Infrastrukturen“, hat sich inhaltlich nicht viel geändert. Schon vorher galt bei sektorübergreifenden Prüfungen: Bestand Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit, konnte das Ministerium eine Übernahme untersagen oder beschränken. Neu ist nur, dass anhand eines Katalogs präziser gefasst wird, in welchen Branchen eine Gefährdung insbesondere vorliegen könnte. Erstmals werden etwa Cloud-Computing-Dienste und Telematikinfrastruktur-Produkte im Gesundheitssektor explizit genannt. Das macht es verbindlicher, Investoren wissen genauer, woran sie sind – aber das heißt nicht, dass Transaktionen in diesen Bereichen vorher per se als unbedenklich galten.

Auch die EU treibt das Thema Investitionskontrolle um, seit Kurzem gibt es einen Kommissionsentwurf für einen einheitlichen europäischen Rechtsrahmen. Wurde das Thema bisher vernachlässigt?
Zuletzt haben mehrere Deals das öffentliche Interesse geweckt: Aixtron, Kuka, Energy from Waste – der Einstieg chinesischer Investoren in sensiblen Branchen hat die Frage aufgeworfen, ob Europa das Know-how seiner Firmen ausreichend schützt, auch im Vergleich zu den USA. Es ist wichtig zu zeigen: Wir sind investitionsfreundlich, aber nicht naiv. Wir verteidigen unsere strategischen Interessen. Daher ist es ein Fortschritt, das Thema auf gesamteuropäischer Ebene anzugehen. Aber für viele geht der Entwurf der Kommission mit ihrem Entwurf nicht weit genug.

Was heißt das genau?
Die Europäer sind sich untereinander nicht einig. Es gab einen weiterreichenden Vorschlag aus Deutschland, Italien und Frankreich, der stärker auf Gegenseitigkeit abzielte: Rechte, die Investoren von außerhalb der EU hier haben, möchten wir auch für unsere Unternehmen in deren Heimatländern – also Reziprozität. Dies ist insbesondere mit Blick auf China relevant: Für Investoren von dort sind europäische Unternehmen interessant, und sie sind hier willkommen – umgekehrt aber sind ausländische Investoren in China starken Einschränkungen ausgesetzt.

Dass europäische Investoren in China die gleichen Rechte haben sollten wie chinesische in Europa – das klingt nach einer Selbstverständlichkeit. Wieso konnten sich die Europäer auf diese Forderung nicht einigen?
Manchen Mitgliedsstaaten ist ihr eigenes Wirtschaftswachstum wichtiger als die Frage, welche Rechte ihre Unternehmen zum Beispiel in China haben. Man will auf jeden Fall Investoren ins Land holen, und wenn die Forderung nach Reziprozität in den Wirtschaftsbeziehungen ein Hindernis ist, dann wird diese Forderung eben so nicht gestellt.

Was schwebt der EU stattdessen vor?
Der Kommissionsentwurf sieht keine EU-weite Investitionskontrolle vor – und noch nicht einmal, dass jeder Mitgliedsstaat Investitionskontrollen einführen muss. Verlangt wird nur, dass die Mitgliedsstaaten, wenn sie denn Investitionskontollverfahren haben, dabei Mindeststandards einhalten – etwa bei Verfahrenstransparenz, Vertraulichkeit und Fristen. Und es wird mehr Kooperation der EU-Mitgliedstaaten untereinander erwartet. Das heißt, wenn ein Deal in einem Land geprüft wird, sollen die anderen Mitgliedsstaaten darüber informiert werden.

Das klingt nicht nach einem großen Wurf.
Nein, und selbst das ist schon so umstritten, dass es vermutlich noch reichlich Streit über den Entwurf geben wird.

Das Gespräch führte Marc Chmielewski.

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