Grund ist die Ende 2005 erfolgte Fusion der beiden Versicherungskonzerne. Das Gleiche gilt für ein weniger prominentes Unternehmen der Transportbetonbranche. Auch ist ein Bußgeld nach einer gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierung nicht mehr durchsetzbar. Der Bundesgerichtshof hat Ende Dezember die Begründungen zweier Beschlüsse veröffentlicht, die für mehr Klarheit in dieser immer wieder diskutierten Frage sorgt.
Die Richter entschieden, dass gegen einen Gesamtrechtsnachfolger ungeachtet der zivilrechtlichen Rechtsnachfolge ein kartellrechtliches Bußgeld nur dann verhängt werden könne, wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise nahezu Identität bestehe. Dabei berief sich der BGH auf den Paragrafen 30 des Ordnungswidrigkeitengesetzes (OWiG).
Das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person müsse einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens des neuen Unternehmens ausmachen. Doch damit seien die Grenzen zulässiger Gesetzesauslegung erreicht, entschieden jetzt die Kartellrechtsspezialisten am BGH. O-Ton zur bestehenden Gesetzeslücke: „Sie eröffnet Unternehmen die Möglichkeit, eine drohende bußgeldrechtliche Sanktion durch die gezielte Wahl gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen zu umgehen.“ Eine weitergehende bußgeldrechtliche Haftung könne aber nur der Gesetzgeber vornehmen.
Neue Gestaltungsspielräume. Eine solche Chance, einem Bußgeld zu entgehen, findet in der Szene starke Beachtung. Für Unternehmen stellt sich die Frage, ob sie bestimmte konzerninterne Umstrukturierungen angehen sollten, um potenziell hohe Beträge zu sparen. „Sicherlich muss man zum Beispiel Private-Equity-Deals ab jetzt so strukturieren, dass eine Haftung für mögliche Kartellrisiken möglichst entfällt“, sagt Dr. Markus Wirtz von Glade Michel Wirtz. Doch keineswegs herrsche unter Kartellrechtlern die Mentalität, dass Unternehmen jetzt möglichst schnell konzerninterne Umstrukturierungen forcieren sollten.
Für eine überlegte Herangehensweise plädiert auch Dr. Martin Klusmann von Freshfields Bruckhaus Deringer, auch unter Einbeziehung der Kosten einer Transaktion. Womöglich drängt der Verkäufer eines Unternehmens beim neuen Eigentümer auf eine gezielte Umstrukturierung, wenn er für mögliche künftig aufgedeckte Kartellrisiken eine Garantie übernommen hat. „Im Rahmen einer Schadensminderungspflicht ist es durchaus denkbar, dass dieser dafür sorgen müsste, das Bußgeldrisiko auf diese Weise zu verringern“, erklärt Klusmann. In laufenden Bußgeldverfahren wie bei Silomörtel oder Flüssiggas dürften sich die Fragen zudem besonders drängend stellen.
Vor dem Hintergrund dieser Diskussion ist Kartellamtspräsident Dr. Andreas Mundt unzufrieden. Er will, dass der Gesetzgeber jetzt schnell handelt: „Der BGH hat selbst darauf hingewiesen, dass das geltende Recht Unternehmen die Möglichkeit bietet, eine drohende Sanktion durch gezielte Wahl gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen zu umgehen. Als wettbewerbspolitisches Signal wäre es allerdings fatal, wenn für Kartellbeteiligte die Möglichkeit bestünde, sich durch geschickte Umstrukturierungen einem drohenden Bußgeld zu entziehen.“
Mit Blick auf die ohnehin anstehende Kartellrechtsreform ergänzt er: „Wir sind hier in intensiven Gesprächen und hoffen auf eine zufriedenstellende Lösung.“ Gemeint ist die sogenannte 8. Novelle zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).
Tatsächlich laufen dem Vernehmen nach in den zuständigen Ministerien Wirtschaft und Justiz bereits Überlegungen, die Sache zu beschleunigen. Das Schließen der konkreten Gesetzeslücke im OWiG könnte von der umfassenderen Reform getrennt werden und unter Umständen noch vor der Sommerpause ins Parlament gebracht werden.
Doch welche Form der Konzernhaftung wäre richtig? Genau wie bei der umfassenderen Kartellrechtsreform steht eine Frage im Mittelpunkt: Inwieweit soll das deutsche Kartellrecht stärker an die europarechtlichen Vorschriften angeglichen werden? Die EU-Kommission geht bei der Einbeziehung der Konzernmutter und bei Rechtsnachfolgern eines Unternehmens sehr weit. „Der Grund liegt in dem europarechtlichen Verständnis des Begriffs ‚Unternehmen‘, der stets die ‚wirtschaftliche Einheit‘, das heißt den gesamten Konzern adressiert. Da wir in Europa ein System paralleler Zuständigkeiten haben und bei der Fallverteilung zwischen uns und der Kommission keine hart justiziablen Kriterien entscheiden, sollten wir gerade im Bußgeldbereich vergleichbares Recht anwenden“, sagt Mundt und weist darauf hin, dass der Gesetzgeber bei den letzten Novellen schon einen Schritt in Richtung Konvergenz gegangen ist.
„Um für die Unternehmen ein level playing field zu schaffen, wäre eine weitergehende Annäherung an Europa wünschenswert und konsequent“, fordert Mundt.
Vertreter HDI Gerling
Glade Michel Wirtz (Düsseldorf): Dr. Markus Wirtz
BGH, Kartellsenat
Prof. Dr. Klaus Tolksdorf (Vorsitz)
