Der Fall ist Teil eines Komplexes von mittlerweile mehr als 50 Klagen, die Solarparkinvestoren gegen Spanien führen. Spanien hatte Solarparks großzügig gefördert und damit zahlreiche internationale Investoren angezogen. Im Zuge der Finanzkrise musste Spanien die Förderung für Solaranlagen ab 2010 aber drastisch zurückzufahren, sodass viele Investitionen sich nicht mehr rechneten. Ab 2013 wurden dann nur noch Photovoltaikanlagen gefördert, die eine bestimmte Rentabilität aufwiesen. Viele Betreiber konnten die Vorgaben nicht erfüllen. Kurzum: Viele Investoren haben Geld verloren.
Etliche davon zogen vor internationale Schiedsgerichte. So auch Portigon, damals noch als WestLB Teil eines Bankenkonsortiums, das rund 600 Millionen Euro in drei Solarparks mit 150 Megawatt steckte. Das Besondere: Das Geld wurde nicht direkt investiert, sondern als Kredit an den eigentlichen Investor ausgegeben. Man könnte also argumentieren, dass zwischen Portigon und Spanien gar keine direkte Beziehung bestand – die aber ist Voraussetzung dafür, dass das ICSID-Schiedsgericht überhaupt zuständig ist.
Auch Kredite sind Investitionen
Soweit bekannt, hatte Portigon nun als erster Kläger Erfolg mit einer Gegenargumentation, die die Zuständigkeit des ICSID-Gerichts begründet: Die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital ist nicht zwingend. Portigon hat demnach einen Schaden, weil durch die Kürzungen bei der Solarförderung die Kreditraten weitaus spärlicher fließen als geplant – und damit der Weiterverkaufswert der Kredite drastisch gesunken ist. Somit fällt laut ICSID-Tribunal auch Projektfinanzierung unter den Schutz des Energiecharta-Abkommens (ECT), auf das sich die meisten Kläger berufen.
In der Sache hat das Tribunal noch nicht entschieden. Die Frage zur Zuständigkeit war abgetrennt und vorgezogen worden. Sie spielt auch in anderen Verfahren eine entscheidende Rolle. So führt auch eine Gruppe weiterer Landesbanken eine große Klage gegen Spanien: die Landesbank Baden-Württemberg, die frühere HSH-Nordbank, die Landesbank Hessen-Thüringen und die Norddeutsche Landesbank (ARB/15/45).
Vertreter Portigon
Freshfields Bruckhaus Deringer (Frankfurt): Dr. Carsten Wendler López, Dr. Boris Kasolowsky; Associates: Dr. Nikolaos Tsolakidis, Gregorio Pettazzi, Roopa Mathews (alle Litigation)
Vertreter Spanien
Juristischer Dienst des Justizministeriums
ICSID-Schiedsgericht
Felipe Bulnes (Vorsitzender), Albert Jan van den Berg (von Portigon benannter Schiedsrichter), Giorgio Sacerdoti (von Spanien benannter Schiedsrichter)
Hintergrund: Das Freshfields-Team um Kasolowsky führt aus dem Frankfurter Büro heraus mehrere ICSID-Verfahren, unter anderem auch für den österreichischen Baukonzern Strabag gegen die Bundesrepublik im Zusammenhang mit Offshore-Windparks (ARB/19/29). Wendler hat das Portigon-Verfahren von Anfang an begleitet, zunächst als Associate, seit Mai 2020 als Partner. Er spielt eine Schlüsselrolle in dem Mandat, weil das Verfahren auf Spanisch geführt wird – Wendlers Muttersprache.
Es gibt nur eine Handvoll deutscher Disputes-Praxen, die regelmäßig Investitionsschutzverfahren führen – viele davon haben historische Verbindungen zu Freshfields. So sind die Gründer von Hanefeld in Hamburg und Busse in Frankfurt ehemalige Freshfields-Anwälte, und auch der heutige Clifford Chance-Partner Dr. Moritz Keller war bis vor zwei Jahren Counsel bei Freshfields.
Das Verfahren der anderen deutschen Landesbanken gegen Spanien führt die Morgan Lewis-Partnerin Dr. Sabine Konrad, die unter anderem auch Deutschland gegen eine ICSID-Klage des schwedischen Vattenfall-Konzerns wegen des deutschen Atomausstiegs vertritt.
Das Schiedsgericht im Fall Portigon hat zu seiner Zuständigkeit nicht einstimmig entschieden: Der italienische Professor Sacerdoti, von Spanien benannt, vertrat in einem abweichenden Votum die Meinung, dass Portigon keine Investition im Sinne von Artikel 25 der ICSID-Konvention getätigt hat – und somit auch nicht klageberechtigt sei.
