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29.10.2020

Prozesslawine: Schalast und BBH wollen den E.on-RWE-Deal zu Fall bringen

Der Fall ist außergewöhnlich, und die Mittel sind es auch: Mehrere Stadtwerke klagen gegen den großen Deal, mit dem sich die Energieriesen E.on und RWE neu sortieren – und werfen Wirtschaftsminister Peter Altmaier (CDU) in einem offenen Brief vor, er habe sich zum Nachteil von kommunalen Energieversorgern auf die Seite der beiden „marktbeherrschenden Unternehmen“ geschlagen. Gestritten wird mittlerweile vor Gericht in Deutschland, Luxemburg und den USA.

Christoph Schalast

Christoph Schalast

Elf regionale Versorger, darunter Mainova aus Frankfurt und die Leipziger Stadtwerke, klagen vor dem Gericht der Europäischen Union (EuG) gegen die EU-Kommission. Die Brüsseler Behörde hatte voriges Jahr die Neuaufteilung der Geschäftsfelder zwischen E.on und RWE genehmigt. Mit dem Deal grenzen sich beide auf dem Energiemarkt klarer voneinander ab: RWE wird der größte Stromerzeuger, E.on der führende Netzbetreiber.

Der große Tausch

Insgesamt bestand der Asset-Tausch der Konzerne aus drei großen Paralleltransaktionen.

Erstens: RWE kauft die Stromerzeugung von E.on. In dem Fall war die EU-Kommission für die Fusionskontrolle zuständig. Die Kommission genehmigte den Deal Anfang 2019 ohne Auflagen. Dagegen klagt die Gruppe der Stadtwerke vor dem EuG in Luxemburg.

Zweitens: RWE beteiligt sich mit knapp 17 Prozent an E.on. Diesen Part der Transaktion hat das Bundeskartellamt im Februar 2019 freigegeben, ohne ein vertieftes Prüfverfahren (Phase II) zu eröffnen. Diese Entscheidung wird von einigen Stadtwerken vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf angegriffen.

Drittens: E.on kauft die RWE-Tochter Innogy inklusive Netz- und Vertriebsgeschäft. Für diesen Part des Deals lag die Fusionskontrolle wieder bei der EU-Kommission. Die gab die Transaktion im September 2019 nach einer intensiven Phase-II-Prüfung frei. Gegen diese Freigabe können Wettbewerber erst klagen, wenn die Begründung vorliegt – was bisher nicht der Fall ist. Schon bei Teil 1 der Transaktion hatte die Kommission für die Begründung der 22-seitigen Entscheidung mehr als ein Jahr gebraucht. Zum Vergleich: Die Begründung der fast tausendseitigen Bayer/Monsanto-Freigabe lag nach neun Monaten vor.

Opfer von Altmaiers Sehnsucht nach „nationalen Champions“?

Ines Zenke

Ines Zenke

Streithelfer der Kommission vor dem EuG sind, wenig überraschend, E.on und RWE, die ihren Deal verteidigen wollen – aber seit Kurzem auch die Bundesrepublik. Das hat dann doch viele überrascht, weil es nicht üblich ist. Normalerweise tritt der Staat nur Verfahren bei, die ihn direkt etwas angehen.

Die klagenden Stadtwerke werten den Schritt als Parteinahme für E.on und RWE. Das Signal sei klar, schreiben sie an Altmaier, veröffentlicht als Anzeige in mehreren großen Tageszeitungen: „Die Bundesregierung will E.on und RWE als ‚nationale Champions‘ sehen.“ Dafür nehme sie in Kauf, dass die Anbietervielfalt leidet – im Klartext: Die kommunalen Versorger befürchten, dass ihnen mit dem neu sortierten E.on-RWE-Imperium eine übermächtige Konkurrenz erwächst. Auch Politiker von der FDP und den Grünen kritisierten Altmaier.

Ein Deal, zwei Behörden, drei Verfahren

Das Wirtschaftsministerium weist den Vorwurf der Parteinahme zurück. Es gehe nicht um die Fusion selbst, sondern um die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen der EU-Kommission und dem Bundeskartellamt bei der Fusionskontrolle. Tatsächlich hatten die Behörden monatelang erörtert, wer dafür zuständig ist, die 17-Prozent-Beteiligung von RWE an E.on zu prüfen. Am Ende prüfte das Amt, sodass letztlich für zwei von drei Teiltransaktionen Brüssel zuständig war und für eine die Bonner Behörde. 

Die klagenden Stadtwerke befürchten: Durch diese Zersplitterung ist übersehen worden, wie sehr der Gesamtdeal dem Wettbewerb schadet. Der Blick für das große Ganze könnte getrübt gewesen sein, weil unterschiedliche Behörden sich unterschiedliche Teilaspekte des Mega-Deals angesehen haben. Dem halten die Beteiligten entgegen, dass sich die Behörden bei der Prüfung engstens abgestimmt haben, auch wenn es formal drei Einzelverfahren waren.

US-Discovery als Hebel im deutschen Streit 

Carsten Grave

Carsten Grave

Der Streitkomplex hat viele Verästelungen. Die Stadtwerke Frankfurt etwa haben eine RWE-Tochter in den USA verklagt, um an Informationen über die Anbahnung des E.on-RWE-Deals zu gelangen. Hintergrund ist unter anderem ein Streit um den Regionalversorger Süwag. Der gehörte bis Anfang 2018 mehrheitlich RWE, die Stadtwerke Frankfurt waren Minderheitsgesellschafter.

Dann einigten sich RWE und die Stadtwerke darauf, dass nicht mehr RWE, sondern deren damalige Tochter Innogy Hauptgesellschafterin sein sollte – und damit Vertragspartnerin der Stadtwerke. Die Frankfurter argumentieren: Darauf hätte man sich nicht eingelassen, wenn man gewusst hätte, dass wenige Monate später Innogy an E.on verkauft wird. Über den Hebel des US-Discovery-Verfahrens wollen die Stadtwerke Frankfurt  nachweisen, dass sie in einem abgekarteten Spiel über den Tisch gezogen worden sind. In weiteren Verfahren versuchen sie vor dem Verwaltungsgericht Frankfurt, über das Informationsfreiheitsgesetz Akten des Kartellamts und der BaFin einzusehen.

Wurde getrickst, um Klagen gegen die Fusion unmöglich zu machen?

Scholz_Ulrich

Ulrich Scholz

Es gibt ein besonderes Hindernis beim Angriff auf die Fusionsfreigabe des Bundeskartellamts. Anders als auf EU-Ebene und beispielsweise in Frankreich gibt es kein Rechtsmittel, um direkt gegen eine Freigabe nach Phase I der Fusionskontrolle zu klagen. 

Mainova muss daher einen beschwerlichen Umweg gehen. Die Klage vor dem OLG Düsseldorf richtet sich formal nicht gegen die Freigabe, sondern gegen die Verletzung von Verfahrensregeln. Vor der Freigabe gab es ein ‚Vorverfahren‘, das sich über ein Jahr hinzog und 8.000 Seiten Akten hervorbrachte. Das deutet aus Sicht der klagenden Stadtwerke auf eine intensive Prüfung hin, quasi ein verkapptes Phase-II-Verfahren. Mit dem Trick, die Intensivprüfung als Vorverfahren zu deklarieren und dann formal in Phase I den Deal freizugeben, haben sich die Beteiligten gegen Rechtsmittel von Wettbewerbern wie Mainova immunisiert, so die Lesart der Kläger.

Dass sie damit vor Gericht durchdringen, bezweifeln Prozessbeobachter nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung im September. Klarheit, zumindest in diesem Punkt, soll es im November geben. Dann nämlich will der Düsseldorfer Kartellsenat von Dr. Christine Maimann sein Urteil verkünden.

Vertreter EVD, Eins, GGEW, Leipziger Stadtwerke, Teag, SWH, Stadtwerke Hameln und Naturstrom
Becker Büttner Held (Berlin): Prof. Dr. Ines Zenke (Energierecht), Dr. Tigran Heymann (Kartellrecht), Dr. Christian Dessau (Energierecht)

Vertreter Mainova/Stadtwerke Frankfurt und Enercity
Schalast & Partner (Frankfurt): Prof. Dr. Christoph Schalast (Federführung; M&A), Dr. Jan Ludwig (Konfliktlösung), Ramón Glaßl (Kartellrecht); Associates: Lisa Duwald (Konfliktlösung), Hanna Löschan (Kartellrecht)

Ulrich Rust

Ulrich Rust

Vertreter RWE
Inhouse Recht (Essen): Dr. Ulrich Rust (Leiter Recht), Dr. Florian Fischer (Head of Competition Law & Energy Law), Dr. Ferdinand Neuerburg
Freshfields Bruckhaus Deringer (Düsseldorf): Dr. Ulrich Scholz; Associates: Dr. Konrad Riemer, Dr. Julian Siegmund (alle Kartellrecht)

Guntram Würzberg

Guntram Würzberg

Vertreter E.on
Inhouse Recht (Essen): Dr. Guntram Würzberg (General Counsel), Dr. Nicole Schröder (Head of Antitrust/Regulatory/Public Law), Lilie Barski (Antitrust/Regulatory/Public Law)
Linklaters (Düsseldorf): Dr. Carsten Grave, Christoph Barth; Associates: Dr. David-Julien dos Santos Goncalves, Juan Restrepo Rodríguez (alle Kartellrecht)

Vertreter Bundeskartellamt (im OLG-Verfahren)
Inhouse (Bonn): Jörg Nothdurft (Leiter Prozessabteilung), Christian Ewald (Leiter 8. Beschlussabteilung), Dr. Roland Schwensfeier, Dr. Barbara Schnur (aus dem Markt bekannt)

Vertreter EU-Kommission (im EuG-Verfahren)
Inhouse (Brüssel): Dr. Gero Meeßen, Ivan Zaloguin (beide juristischer Dienst)
Flick Gocke Schaumburg (Bonn): Dr. Florian Haus; Associate: Fabian Schmidt (beide Kartellrecht)
Osborne Clarke (Köln): Dr. Thomas Funke (Kartellrecht)

Hintergrund: Linklaters und Freshfields haben mit ihren Transaktionsteams den großen Asset-Tausch maßgeblich begleitet, daher überrascht es nicht, dass ihre Kartellrechtler nun für die Folgestreitigkeiten vor dem EuG und dem OLG Düsseldorf gesetzt sind.

Tobias Larisch

Tobias Larisch

Für die Abwehr der Auskunftsverfahren in den USA setzt RWE auf Latham & Watkins. Federführend ist der New Yorker Partner Jason Hegt, in Deutschland begleiten der neue Co-Managing-Partner Dr. Tobias Larisch und der Hamburger Litigation-Partner Dr. Sebastian Seelmann-Eggebert das Verfahren. Die Verbindung zwischen RWE und Latham dürfte über Larisch zustande gekommen sein: Der war als Corporate-Partner bei Freshfields für RWE maßgeblich an dem Deal mit E.on beteiligt, bevor er 2018 zu Latham wechselte.

Der lange Schatten des E.on-Ruhrgas-Deals 

Die Frankfurter Stadtwerke setzten in dem US-Verfahren auf die Schalast-Partner Dr. Andreas Walter und Dr. Udo Kornmeier, das Verfahren führt Manley Parks aus dem New Yorker Büro der US-Kanzlei Duane Morris. Die Stadtwerke sind seit Langem Schalast-Mandanten.  

Die Gruppe der sieben Stadtwerke, die von Becker Büttner Held vertreten werden, klagt nur gegen die Freigaben durch die Kommission. Die Kanzlei gehört zu den führenden bei der energierechtlichen Beratung und Vertretung von kommunalen Versorgern. Im konkreten Fall könnte für die Mandatierung auch gesprochen haben, dass Partnerin Zenke bereits eine Schlüsselrolle in einem besonders prominenten Fall gespielt hat, bei dem es ebenfalls um die Marktmacht der ganz großen Akteure ging: Nachdem 2002 E.on den Gasimporteur Ruhrgas dank einer umstrittenen Ministererlaubnis übernehmen durfte, erreichte Zenkes Team für einige kleine Energieversorger im Nachhinein weitere Zugeständnisse der Konzerne. (Marc Chmielewski)

Aktualisierung vom 06.11.2020: Das OLG Düsseldorf hat nun die Beschwerde der Stadtwerke Frankfurt für unzulässig erklärt. Eine Revision vor dem BGH wurde nicht zugelassen.

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