Das I. Zivilsenat hatte sich mit dem Fall zu beschäftigen, ab wann Werbung in Fachkreisen beeinflusst und wo die Grenzen zu ziehen sind. Dieser Komplex ist bislang rechtlich umstritten. Aus früheren Urteilen der Oberlandesgerichte lässt sich keine einheitliche Rechtsprechung herleiten. In dem konkreten Fall ging es um eine sechsseitige Beilage des Chemiekonzerns Bayer in ,PTAHeute‘, einer Zeitschrift für Apothekenpersonal. Dort informierte der Hersteller über die Entstehung von Schmerzen, deren Behandlung sowie den Wirkstoff Acetylsalicylsäure, der in dem Präparat Aspirin enthalten ist. Auf der Rückseite befand sich ein Gewinnspiel mit mehreren Testfragen. Gewinnen konnte man Geldbörsen der Marke Esprit. Abgefragt wurden etwa, welche Schmerzen typisch für bestimmte Krankheitsbilder sind und bei welcher Aussage Kunden an einen Arzt verwiesen werden sollte.
Darin sah der Verband Sozialer Wettbewerb einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben nach Paragraf 7 HWG und klagte. Bayer sollte eine Unterlassungserklärung abgeben sowie rund 170 Euro zahlen. Die Vorinstanzen hatten das Gewinnspiel für unzulässig erklärt. Dem folgte der BGH nicht und wies die Klage ab. So habe das Oberlandesgericht zu Unrecht angenommen, dass bereits die Teilnahme am Gewinnspiel das Fachpersonal unsachlich beeinflussen könne. Paragraf 7 Absatz 1 HWG normiere nur ein Verbot für solche Verkaufsförderungspraktiken, die bei Fachkreisen der Gesundheitsberufe „ein wirtschaftliches Interesse“ an der Verschreibung oder Abgabe von Arzneimitteln wecken könnten. Doch es sei weder feststellbar noch ersichtlich, dass die Teilnehmer ihr Verhalten gegenüber Kunden gerade im Hinblick auf ihre Gewinnchance unsachlich geändert hätten.
Vertreter Bayer Vital
Baukelmann & Tretter (Karlsuhe; BGH-Vetretung)
Schultz-Süchting (Hamburg): Dr. Lars Kröner
Vertreter Verband Sozialer Wettbewerb
Kummer & Wassermann (Ettlingen; BGH-Vertretung): Peter Wassermann
Burchert & Partner (Berlin): Roland Jahn
Bundesgerichtshof Karlsruhe, I. Zivilsenat
Prof. Dr. Wolfgang Büscher (Stellvertretender Vorsitzender)
Analyse: Die Entscheidung des BGH eröffnet der Pharmaindustrie eine wesentlich größere Gestaltungsfreiheit bei der Werbung in Fachkreisen und bedeutet eine Abkehr von der bisherigen sehr strengen Anwendung des HWG. Nach Paragraf 7 HWG sind Zuwendungen und sonstige Werbegaben zu Zwecken der Arzneimittelwerbung weitgehend untersagt. Es gibt im Gesetzestext lediglich einige sehr eng umgrenzte Ausnahmen, etwa wenn die Zuwendungen nur einen geringen Wert haben. Nach der Rechtsprechung wurden in der Vergangenheit höchstens Kugelschreiber oder Blöcke akzeptiert und immer wieder Gewinnspiele verboten.
„Zuletzt standen strikte Wertgrenzen für Zugaben im Mittelpunkt der Rechtsprechung zum Zuwendungsverbot gemäß Paragraf 7 HWG. Die aktuelle BGH-Entscheidung setzt nun einen deutlich anderen Akzent“, meint Dr. Lars Kröner, Pharmarechtsexperte der Hamburger Kanzlei Schultz-Süchting, die Bayer in den Vorinstanzen vertreten hatte. „Mit erfreulicher Klarheit hat der BGH entschieden, dass eine Werbegabe im Sinne des Paragrafen 7 HWG nicht allein anhand ihres Wertes beurteilt werden darf. Es ist vielmehr im Einzelfall danach zu fragen, ob überhaupt die Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werbeadressaten vorliegt – was (nur) bei solchen Praktiken zu bejahen ist, die geeignet sind, ein eigenes wirtschaftliches Interesse des Adressaten an der Verschreibung beziehungsweise der Abgabe zu wecken. Nur wenn das der Fall ist, ist der Tatbestand des Paragrafen 7 HWG einschlägig. Damit hat Karlsruhe die Norm in großen Stücken beschnitten.“
Nach dem Urteil des BGH ergibt sich zukünftig ein wesentlich größerer Spielraum für Pharmafirmen, mit Gewinnspielen und Zugaben bei Ärzten und Fachpersonal zu werben. „Die BGH-Entscheidung dürfte eine Neubewertung vermeintlich geklärter Webeformen gebieten“, meint Kröner. „Bei Gewinnspielen der hier vorliegenden Art wird eine Beeinflussung im Sinne des BGH in der Regel kaum vorliegen. Aber auch sonst dürfte es zukünftig für die Anwendung des Paragrafs 7 HWG gegenüber Mitgliedern der Fachkreise weniger auf den Wert der Werbegabe als vielmehr auf die Umstände ihrer Gewährung ankommen.“
