Mit ihren Festlegungen zum Produktivitätsfaktor sowie zum Eigenkapitalzins legt die Bundesnetzagentur die Renditeerwartungen der Netzwirtschaft fest. Von diesen Faktoren hängt auch das Interesse von Investoren ab, die für den Netzausbau gebraucht werden. Der Produktivitätsfaktor dient dem Vergleich der Netzwirtschaft mit der Restwirtschaft. Je niedriger er ist, desto mehr Geld bekommen die Stromnetzbetreiber. Für sie geht es um Milliardenbeträge. Die Bundesnetzagentur hatte den Faktor (Xgen-Strom) im Dezember 2018 für den Zeitraum von 2019 bis 2023 auf 0,9 festgelegt. Daran sind alle Netzbetreiber gebunden.
Gegen die Festlegung waren insgesamt rund 500 Netzbetreiber vorgegangen. Zunächst wurden 13 der Beschwerden exemplarisch vor dem Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf verhandelt. Der Kartellsenat gab den Klägern im März 2022 Recht, ließ jedoch die Revision an den Bundesgerichtshof (BGH) zu. Der hat nun exemplarisch die Urteile in den Fällen Badenova Netze, Energieversorgung Selb-Marktredwitz, Infra Fürth, Schleswig-Holstein Netz, Stadtwerke Husum, Stadtwerke Iserlohn sowie Transnet BW aufgehoben.
Beteiligten zufolge war bereits in der mündlichen Verhandlung Mitte April deutlich geworden, dass der BGH vor allem bei einem strittigen Punkt der Bundesnetzagentur folgen würde. Dabei ging es um die Einbeziehung des Jahres 2006 bei der Ermittlung des Faktors. Die Netzbetreiber hatten dies wegen der Besonderheiten kritisiert, die das Jahr aufweise. Es in die Rechnung zur Festlegung aufzunehmen, verfälsche das Ergebnis zu ihrem Nachteil, argumentierten sie.
Bundesgerichtshof bleibt sich treu
Die Gründe sind noch nicht veröffentlicht. Dem Tenor nach stellt sich der BGH allerdings einmal mehr gegen das erstinstanzliche Votum: Bereits 2019 im Prozess um die Senkung von staatlichen Garantierenditen von Netzbetreibern hatte das Gericht das Urteil des OLG Düsseldorf im Sinne der Bundesnetzagentur aufgehoben. Ähnlich verhielt es sich 2021 im Zusammenhang mit dem Xgen-Gas. Jeweils sah das höchste deutsche Zivilgericht das Regulierungsermessen der Behörde durch das Oberlandesgericht zu stark beschnitten.
Das sehen die Netzbetreiber anders: Ein größeres Ermessen der Bundesnetzagentur mindert nach ihrer Meinung den Rechtsschutz der Netzbetreiber. Die Umsetzung eines Urteils des Europäischen Gerichtshofs von 2021 lässt ihre Hoffnung auf effektiven Rechtsschutz weiter schwinden (Az. C-718/18). Das Gericht hatte darin große Teile des deutschen Energierechts für EU-rechtswidrig erklärt und eine größere Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur von Parlament und Regierung gefordert.
Vertreter Badenova Netze
EY Law (Düsseldorf): Christoph Fabritius (Energierecht)
Vertreter Energieversorgung Selb-Marktredwitz
Dolde Mayen & Partner (Bonn): Dr. Christian Stelter (Energierecht)
Vertreter Infra Fürth
Rödl & Partner (Nürnberg): Dr. Thomas Wolf, Christoph Beer, Angela Kraus (alle Energierecht)
Vertreter Schleswig-Holstein Netz
Leitfeld (Köln): Dr. Thilo Richter, Dr. Christoph Sieberg (beide Energierecht)
Vertreter Stadtwerke Husum
Becker Büttner Held (Berlin): Stefan Missling, Sabine Gauggel (beide Energierecht)
Vertreter Stadtwerke Iserlohn
PricewaterhouseCoopers Legal (Bielefeld): Dominik Martel, Thorben Kloppenburg, Thorsten Roll (alle Energierecht)
Vertreter Transnet BW
Rosin Büdenbender (Essen): Christina Will, Dr. Peter Rosin (beide Energierecht)
Vertreter Bundesnetzagentur
Inhouse (Bonn): Dr. Chris Mögelin (Leiter des Justiziariats), Dr. Sebastian Nelles, Anne Klein (beide Justiziariat), Alexander Lüdtke-Handjery (Vorsitzender Beschlusskammer 4), Stephanie Scheuch (Beisitzerin Beschlusskammer 4), Dr. Martina Furdas (Abteilung Energieregulierung)
Bundesgerichtshof (Kartellsenat)
Prof. Dr. Wolfgang Kirchhoff (Vorsitzender Richter), Dr. Ulrike Picker, Dr. Patricia Rombach
Hintergrund: Die insgesamt sieben Musterverfahren wählte der BGH dem Vernehmen nach anhand der Parteivertreter aus. Im Unterschied zu früheren Verfahren dieser Art vertraten die Kanzleien, die alle für diese Art von Klagen bekannt sind, jeweils eine ihrer Mandantinnen vor Gericht.
Die meisten Beschwerden von Netzbetreibern bündelten nach Marktinformationen Becker Büttner Held und EY Law. Genau wie PricewaterhouseCoopers Legal, Rödl & Partner oder Dolde Mayen & Partner bieten sie ihren Mandanten die Möglichkeit zur Klage in Prozesskostengemeinschaften an. Durch die Entscheidungspraxis des BGH ist das Geschäftsmodell der Prozesskostengemeinschaften allerdings in Gefahr. Denn wenn es künftig kaum noch Möglichkeiten gibt, sich gegen die Beschlüsse der Agentur zu wehren, werden Netzbetreiber auch immer seltener gegen die Behörde vorgehen.
Die Netzagentur setzte wie in beinahe jedem Verfahren auf ihre Inhouse-Kompetenz bestehend aus einem Team um den Leiter der Prozessabteilung Mögelin. Sein Team ist neben dem Energiesektor auch für den Telekommunikations- sowie den Eisenbahnsektor zuständig.
