Anfang 2018 hatte die Bonner Behörde erstmals den Faktor (Xgen-Gas) festgelegt. Der Faktor zeigt die Produktivität der Netzwirtschaft im Verhältnis zur Restwirtschaft. Ein positiver Wert verweist darauf, dass die Netzwirtschaft sich besser entwickelt als die Restwirtschaft, dass etwa Preissteigerungen von Löhnen, Material und Kapitaleinsatz in der Netzwirtschaft unter denen der Restwirtschaft liegen. Je niedriger der Faktor also ist, desto mehr Geld bekommen die Gasnetzbetreiber.
Allerdings musste die Behörde den zuerst festgelegten Faktor von 0,88 wegen Rechenfehlern auf 0,49 Prozent heruntersetzen. Der korrigierte Wert ist deutlich niedriger als die vorangegangenen Produktivitätsfaktoren. Diese waren per Verordnung und nicht im Regulierungsverfahren festgelegt worden. Dennoch zog eine Vielzahl von Gasnetzbetreibern gegen den korrigierten Wert vor Gericht. Ihrer Ansicht nach geht es der Netzwirtschaft nicht besser als anderen Unternehmen.
Ökonomische Prognosen unterliegen nicht dem Rechtsschutz
Der BGH hat stellvertretend für insgesamt 740 Netzbetreiber die Beschwerden von Netze BW, Ontras und EFG Erdgas Forchheim verhandelt. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf von 2019 hob er auf (Az. VI-3 Kart 721/18 [V]), die Beschwerde der Netzbetreiber wies er zurück.
Die Urteilsgründe sind noch nicht veröffentlicht. Aber bereits die mündliche Verhandlung im vergangenen November hatte gezeigt, dass der BGH nicht glücklich war mit der Entscheidung und der Vorgehensweise des OLG Düsseldorf. Dieses habe seine eigenen ökonomischen Überzeugungen über die der Bundesnetzagentur gestellt, ließen die Karlsruher Richter durchblicken, und möglicherweise das Tatbestandsmerkmal „Stand der Wissenschaft“ überinterpretiert.
Nach Einschätzung von Fachleuten stärkt der BGH mit seinem Beschluss das Regulierungsermessen der Behörde insbesondere mit Blick auf ökonomische Prognosen und Entscheidungen. Das bedeutet im Umkehrschluss für die Netzbetreiber, dass sie die ökonomische Dimension des Rechtsschutzes verlieren. Genau darauf war es ihnen allerdings vor mehr als 15 Jahren angekommen. Damals entschied die ganze Branche, Differenzen eher von den Zivilgerichten als von den Verwaltungsgerichten schlichten zu lassen. Zivilgerichte, so war die Hoffnung, würden lösungsorientierter entscheiden.
Zusätzliche Brisanz erhält der Beschluss des BGH durch die kürzlich veröffentlichten Empfehlungen des Generalanwalts in einem Vertragsverletzungsverfahren, das die Kommission gegen die Bundesrepublik 2018 eröffnet hat. Der Generalanwalt fordert darin die größere Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur von Parlament und Regierung. (Az. C-718/18).
Prozesskostengemeinschaft in Gefahr?
Aber nicht nur für Netzbetreiber ist das Urteil ein harter Schlag. Die möglichen Auswirkungen treiben auch den Anwälten Sorgenfalten auf die Stirn. Wenn es kaum noch Möglichkeiten gibt, sich gegen die Beschlüsse der Agentur zu wehren, dann werden Netzbetreiber auch immer seltener gegen die Behörde vorgehen.
Von den Beschwerden profitierte jedoch ein florierendes, aber auch kritisiertes Geschäftsmodell: die Prozesskostengemeinschaft. Darin bündeln Kanzleien wie Becker Büttner Held, PricewaterhouseCoopers Legal, EY Law, Rödl & Partner und Dolde Mayen & Partner seit einiger Zeit die Beschwerden von Netzbetreibern gegen die Regulierungsbehörde. In den vorangegangenen Verfahren zur Festlegung des Eigenkapitalzinses hatten insgesamt 1.100 Strom- und Gasnetzbetreiber den Rechtsweg bestritten. Gegen den Xgen-Gas klagen insgesamt rund 740 Gasnetzbetreiber.
Berater Ontras
Flick Gocke Schaumburg (Bonn): Dr. Thilo Richter (Energierecht)
Berater Netze BW
Rosin Büdenbender (Essen): Dr. Peter Rosin, Christina Will (beide Energierecht)
Inhouse (Stuttgart): Dr. Bernd-Michael Zinow (Leiter Recht)
Berater EFG Erdgas Forchheim
Rödl & Partner (Nürnberg): Dr. Thomas Wolf (Energierecht)
Berater Bundesnetzagentur
Inhouse: Dr. Chris Mögelin (Leiter des Justiziariats), Dr. Sebastian Nelles (Justiziariat), Alexander Lüdtke-Handjery (Vorsitzender Beschlusskammer 4), Roman Smidrkal (Beisitzer Beschlusskammer 4), Dr. Marina Furdas (Abteilung Energieregulierung)
Bundesgerichtshof, 13. Zivilsenat
Prof. Dr. Peter Meier-Beck (Vorsitzender Richter)
Hintergrund: Die Flick Gocke-Partner Richter und Sieberg vertreten den Gasnetzbetreiber Ontras auch in anderen Regulierungsverfahren. Die Beziehung entwickelte sich bereits, als Richter und Sieberg noch bei Freshfields Bruckhaus Deringer arbeiteten. Auch der im vergangenen Jahr gegründete White & Case-Spin-off Rosin Büdenbender steht Netze BW regelmäßig zur Seite.
Anders als Flick Gocke und Rosin Büdenbender steht Rödl-Partner Wolf für das Konzept der Prozesskostengemeinschaften. Er vertritt zum Produktivitätsfaktor Gas rund 60 der insgesamt 740 Netzbetreiber gegenüber der Bundesnetzagentur.
Die Masse an Verfahren ist nicht zuletzt für die Gerichte eine Herausforderung. Das OLG bewältigt die Verfahrensmasse, indem sie jede Kanzlei auffordert, einige Mandanten auszuwählen, die ihre Beschwerden vor Gericht verhandelt sehen wollen. Der BGH hingegen bestimmt Musterkläger. Wegen fehlender prozessrechtlicher Grundlagen hofft er, dass die anderen Kläger sich an dem Ergebnis orientieren.
Im Eigenkapitalzinsverfahren verhandelte der BGH das Verfahren einer Mandantin stellvertretend für alle Kläger. Die Hoffnung, dass die anderen Kläger das Urteil anerkennen, hat sich nicht bestätigt. Soweit bekannt ist eine Verfassungsbeschwerde einiger Netzbetreiber anhängig, die ebenfalls gehört werden wollen. (Martin Ströder)
