Mobilfunkstandard 5G

Bundesverwaltungsgericht sieht politische Einflussnahme auf Auktionsregeln

Der Streit über die milliardenschwere 5G-Mobilfunkauktion geht in die nächste Runde. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Klage des Mobilfunkanbieters EWE Tel an das Kölner Verwaltungsgericht zurückverwiesen. Das soll klären, ob die Regulierungsbehörde bei ihrer Entscheidung über Vergaberegeln „frei von Verfahrens- und Abwägungsfehlern“ war (Az. 6 C 13.20). Am Ende könnte sich herausstellen, dass die Milliardenauktion rechtswidrig war.

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Die Richter befürchten, dass das Bundesverkehrsministerium rechtswidrig Einfluss auf die Präsidentenentscheidung der Bundesnetzagentur (BNetzA) nahm, in der die Vergaberegeln zur Frequenzauktion von 2019 erlassen wurden (Az. BK1 – 17/001). Sie sehen Anhaltspunkte, dass das Ministerium „in erheblichem Umfang versucht hat, insbesondere auf die Festlegung der Versorgungspflichten Einfluss zu nehmen“.

Bei der Auktion für den Mobilfunkstandard 5G hatten vier Telekommunikationskonzerne Frequenzen für insgesamt 6,5 Milliarden Euro ersteigert. Sie verpflichteten sich dabei zu Mindestausbauzielen, etwa dass sie bis Ende 2022 jeweils 98 Prozent der Haushalte in jedem Bundesland sowie alle Bundesautobahnen, die wichtigsten Bundestraßen und Schienenwege mit schnellen Datenverbindungen versorgen. Auf eine sogenannte Diensteanbieterverpflichtung verzichtete die BNetzA hingegen zu Gunsten eines deutlich schwächeren Verhandlungsgebots rund um die Mitbenutzung der zukünftigen Mobilfunknetze. Eine Diensteanbieterverpflichtung hätte kleineren Mobilfunkanbietern, die kein eigenes Netz haben und Netzkapazitäten mieten, wesentlich geholfen. 

Raimund Schütz

Im Ergebnis müssen diese auf Blockadeversuche der Netzbetreiber reagieren, wie das Beispiel Telefónica und Transatel zeigt. Das französische Unternehmen hat in allen europäischen Ländern Zugangsvereinbarungen mit nationalen Mobilfunkunternehmen geschlossen und stößt bisher vor allem in Deutschland auf einen verschlossenen Mobilfunkmarkt. Nach erfolglosen Versuchen, Telefónica zu Verhandlungen über einen Zugang zum Telefónica-Netz zu bewegen, hatte Transatel ein Streitbeilegungsverfahren bei der BNetzA eingeleitet und erfolgreich abgeschlossen. Telefónica muss verhandeln, entschied die Beschlusskammer der BNetzA Mitte Oktober (Az. BK2b-21-005).

Immer wieder die Unabhängigkeit der Netzagentur

Mit EWE Tel und Freenet fühlten sich bereits 2018 zwei weitere dieser kleineren Mobilfunkanbieter von den 5G-Vergaberegeln benachteiligt und klagten vor dem Verwaltungsgericht Köln. Freenet hatte bereits früh auch gerügt, dass das Ministerium auf die Präsidentenentscheidung Einfluss genommen habe und dabei auf die europarechtlich geforderte Unabhängigkeit der BNetzA verwiesen. Das Kölner VG hat diese Klage bis heute allerdings nicht bearbeitet. Anders die Klage der EWE Tel: Diese scheiterte in Köln bereits an der Zulässigkeitsprüfung (Az. 9 K 8499/18). Auch die Netzbetreiber Deutsche Telekom (Az. 9K 8515/18), Vodafone (9K 8525/18) und Telefónica klagten erfolglos gegen die Vergaberegeln (Az. 9 K 8489/18).

Das BVerwG korrigierte nun die Kölner Entscheidung und stellte insbesondere die Zulässigkeit der Klage von EWE Tel fest. Außerdem stärkte das Gericht EWE Tel und auch Freenet hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Diensteanbieterverpflichtung den Rücken, genehmigt allerdings auch das Verhandlungsgebot.

Wolfgang Spoerr

Über allem steht allerdings der Verdacht, das Ministerium habe die Entscheidung des Präsidenten der BNetzA beeinflusst. Das Thema ist brisant. Es geht um die Frage, ob die Politik auf eine eigentlich unabhängige Bundesnetzagentur Einfluss nahm und ob dies Auswirkungen auf die Vergaberegeln hatte. Im Raum steht der Vorwurf eines politischen Deals – dass also die Netzbetreiber einerseits zu recht harten Ausbauzielen verdonnert wurden, andererseits beim Thema Netzvermietung milde behandelt wurden. Diesen Vorwurf weist die BNetzA zurück: Die Entscheidung für die Regeln sei aufgrund fachlicher Erwägungen getroffen worden, und man habe der Politik nichts zugesagt, so ein Behördensprecher.

IFG-Klage bringt Verkehrsministerium in Bredouille

Ob sich dies so zugetragen hat, muss nun das Verwaltungsgericht Köln prüfen. Anhaltspunkte dafür, dass das Ministerium Einfluss genommen hatte, legen Akten nahe, die Freenet und Mobilcom-Debitel über eine Klage nach dem Informationsfreiheitsgesetz beim Verwaltungsgericht Berlin anhängig gemacht hatten. Im August hatten die Berliner Richter nach zwei Jahren für die Diensteanbieter entschieden, woraufhin das Verkehrsministerium die Unterlagen herausgab (Az. VG2 K190.19).

Die in diesem Verfahren gewonnenen Unterlagen, die der EWE Tel zur Verfügung standen, führten nach JUVE-Informationen nun zur Rückverweisung des EWE Tel-Verfahrens an das VG Köln. Die mangelnde Unabhängigkeit der BNetzA war zuletzt auch Gegenstand einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH), der deswegen Teile des deutschen Energierechts für europarechtswidrig erklärte. Am Ende einer neuen Entscheidung des VG Köln könnte die Rechtswidrigkeit der Auktion festgestellt werden, womit die Ära Scheuer um ein weiteres Milliardengrab reicher wäre.

Vertreter EWE Tel
Loschelder (Köln): Dr. Raimund Schütz (Regulierung)
Inhouse Recht (Oldenburg): Matthias Immenkemper, Andreas Hühn (beide Regulierung & Compliance)

Vertreter Telefonica
Bird & Bird (Frankfurt): Sven-Erik Heun (Regulierung)

Chris Mögelin

Vertreter Bundesnetzagentur
Inhouse (Bonn): Dr. Chris Mögelin (Leiter Justiziariat), Jana Becker (Justiziariat), Oliver Stark und Anna-Katharina Biermann (Abteilung 2, Frequenzregulierung)
Koch & Neumann (Bonn): Prof. Dr. Alexander Koch, Andreas Neumann (beide Öffentliches Wirtschaftsrecht/Regulierung)

Bundesverwaltungsgericht, 6. Revisionssenat
Prof. Dr. Ingo Kraft (Vorsitzender Richter)

Hintergrund: Das VG Köln hatte in allen vier Fällen die Revision zum BVerwG abgelehnt. Verantwortlich für die Entscheidungen war Prof. Dr. Andreas Engels. Die drei Netzbetreiber und EWE Tel reichten Nichtzulassungsbeschwerden gegen die Entscheidung ein. Das BVerwG nahm die von Telefónica und EWE Tel an.  

EWE Tel wechselte für die Nichtzulassungsbeschwerde ihre Vertreter. Die Klage beim VG Köln bestritt der Oldenburger Diensteanbieter noch mit Dr. Martin Geppert von Juconomy, danach machte sie mit dem erfahrenen TK-Regulierungsanwalt Schütz von Loschelder weiter.

Freenet lässt sich seit Beginn der Auktion von Hengeler Mueller-Partner Prof. Dr. Wolfang Spoerr vertreten. Nach JUVE-Informationen hat der die im IFG-Verfahren erhaltenen Unterlagen über Loschelder-Partner Schütz in das Verfahren beim BVerwG eingebracht und so die Rückverweisung des Verfahrens mit ermöglicht.

Transatel lässt sich in Deutschland von Dr. Grace Nacimiento von GvW Graf von Westphalen vertreten, die auch in Leipzig vor Ort war. Die Netzbetreiber gingen mit ihren Stammberatern Prof. Dr. Thomas Mayen von Dolde Mayen & Partner (Deutsche Telekom), Danielle Herrmann und Dr. Stefan Heilmann von Neuland (Vodafone) sowie Sven-Erik Heun von Bird & Bird (Telefónica) in die Klageverfahren. (Mit Material von dpa)

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