Der deutsche Fernwärmemarkt ist unreguliert. Anders als der Gas- und Strommarkt kennt er bislang keine befristeten Konzessionen und damit keine wechselnden Netzbetreiber – und entsprechend auch keinen Wettbewerb. Stuttgart war vor diesem Hintergrund ein Sonderfall. Die Fernwärmekonzession war befristet. 2013 ist sie ausgelaufen und seitdem nicht erneuert worden.
Ein von der Landeshauptstadt eingeleitetes Vergabeverfahren ruht seitdem, weil die EnBW als Konzessionärin das Netz nicht abgeben wollte. Der baden-württembergische Energieversorger hatte das Fernwärmenetz 2002 von einer Kommunalgesellschaft übernommen und im Anschluss auf heute 218 Kilometer ausgebaut – größtenteils auf städtischen Grundstücken.
Die Landeshauptstadt wollte das Netz wieder selbst betreiben und verklagte EnBW auf Herausgabe. Die Klage der Stadt wies das Landgericht und später auch das Oberlandesgericht ab (Az. 11 O 225/16 und 2 U 82/19).
EnBW gewinnt
Auch der BGH sieht für die Landeshauptstadt keinen automatischen Anspruch auf das Netz (Az. KZR 101/20). Es gebe ein wettbewerbliches Verfahren zur Auswahl des künftigen Netzbetreibers, an dem auch EnBW beteiligt ist, argumentierten die Richter. Dieses sei bislang nur ausgesetzt und nicht beendet. Somit sei offen, wer künftig das Fernwärmenetz betreiben wird – EnBW, die Stadt oder ein anderes an dem Verfahren beteiligtes Unternehmen.
Laut dem Kartellsenat fehle es der Stadt aktuell an einem berechtigten Interesse, Eigentümerin des Fernwärmenetzes zu werden. Sie habe den derzeitigen Zustand zu dulden. Aus EnBW-Sicht ist dieses Ergebnis genauso erfreulich wie die Entscheidung, das Netz nicht zurückbauen zu müssen. Das hatte zuvor das OLG gefordert, ohne die Revision zum BGH zuzulassen.
Freude auch bei der Stadt
Die Entscheidung gegen einen Rückbau dürfte nicht nur EnBW zupass kommen. Der aufwendige und kostspielige Rückbau von Fernwärmeinfrastruktur im Stadtgebiet wäre in einer Zeit, in der die Politik die Wärmewende und damit den Infrastrukturausbau propagiert, auch der Stadt nur schwer vermittelbar gewesen.
Entscheidend für die positive Stimmung bei der Landeshauptstadt ist allerdings ein anderer Hinweis. Die Urteilsgründe liegen noch nicht vor. Doch Fachleute sehen es so, dass das Gericht der Landeshauptstadt erlaubt, die 2012 angestoßene Konzessionsvergabe fortzusetzen. Aus dem Eigentum an der Wärmenetzinfrastruktur folgt somit nicht die ‚ewige‘ Konzession, die der EnBW vorschwebte. Sollte sie im Konzessionsverfahren unterliegen, folgt die Übergabe des Wärmenetzes an den künftigen Konzessionär. Und der soll aus Sicht der Landeshauptstadt dann gerne wieder kommunal sein.
BGH liberalisiert den Wärmemarkt
Egal, wie es in Stuttgart weitergeht: Für den deutschen Wärmemarkt bedeutet diese erste höchstrichterliche Entscheidung einen Paradigmenwechsel. Für Fachleute folgt aus dem Urteil zwangsläufig, dass es künftig keine unbefristeten Fernwärmeverträge mehr geben wird. Wie im Gas- und Strombereich wird das Urteil den Wettbewerb in den Markt einziehen lassen, in dem Wärmeerzeugung, Netzbetrieb und Kundengeschäft noch – wie in der Landeshauptstadt – bei integrierten Unternehmen liegen können.
Aber auch die Erzeugerseite wird diverser: Noch produziert EnBW die Wärme für das Netz alleine. Andere Wärmeproduzenten wie Datencenter können ihre Abwärme nicht einspeisen. Über die Konzessionsvergabeverfahren lässt sich auch dieser Markt aufbrechen.
Vertreter Landeshauptstadt Stuttgart
Mennemeyer & Rädler (Karlsruhe): Dr. Peter Rädler (BGH-Vertretung)
Becker Büttner Held (Berlin): Matthias Albrecht (Energierecht)
Vertreter EnBW
Rohnke Winter (Karlsruhe): Dr. Thomas Winter (BGH-Vertretung)
Rosin & Büdenbender (Essen): Dr. Peter Rosin (Energierecht)
Bundesgerichtshof, Kartellsenat
Prof. Dr. Wolfgang Kirchhoff (Vorsitzender Richter)
Hintergrund: Die Landeshauptstadt verließ sich in den Vorinstanzen auf Becker Büttner Held (BBH). Die überwiegend in Berlin ansässige Branchenboutique vertritt Städte und Kommunen bereits seit ihrer Gründung in Konzessionsvergaben.
Als Vertreterin von Berlin stritt sie etwa mit der Gasag beim BGH um das örtliche Gasnetz. Die BGH-Vertretung übernahm damals Winter, der nicht selten mit BBH zusammenarbeitet, hier aber wohl nicht zur Verfügung stand. Mit Rädler fiel die Wahl der Stadt auf einen weiteren renommierten Spezialisten für diesen Bereich. Im Streit um das Berliner Gasnetz hatte er die Gasag vertreten.
EnBW hatte in den Vorinstanzen Prof. Dr. Ulrich Büdenbender mandatiert. Damals war der noch bei White & Case als of Counsel tätig, gründete kurze Zeit später mit Rosin die Kanzlei Rosin Büdenbender. Im vergangenen Jahr verließ Büdenbender die Kanzlei in den Ruhestand und Rosin übernahm das Verfahren.
Winter ist in Stuttgart gut vernetzt. Bekannt ist die Vertretung von Mercedes Benz an der Seite von Gleiss Lutz, aber auch seine Vertretung des ehemaligen Ministerpräsidenten Stefan Mappus (CDU), der mit Winter gegen seine früheren Berater von Gleiss Lutz im sogenannten EnBW-Komplex vorgegangen war.
