Konkret ging es um den Kauf von Aktien „cum“ (mit) Dividendenanspruch von einem ausländischen Broker im außerbörslichen Handel. Die Lieferung der Aktien erfolgte erst nach dem Dividendenstichtag „ex“ (ohne) Dividendenanspruch. Der Käufer erhielt vom Verkäufer als Ersatz für die entgangene Dividende einen Geldausgleich. Anschließend verkaufte er die Aktien ohne Dividende zurück. Beiden Parteien wurde der Einbehalt von Kapitalertragsteuern durch die Depotbank bescheinigt.
Wäre der Erwerber wirtschaftlicher Eigentümer der Aktien, stünde womöglich auch ihm – neben dem rechtlichen Eigentümer – ein Anspruch auf Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer zu. Der BFH verneinte ein solches wirtschaftliches Eigentum der DWH in dem konkreten Fall und begründete dies mit der besonderen Struktur.
Danach hatte die DWH den Anteilserwerb fremdfinanziert und zudem die Aktien unmittelbar nach Kauf dem Kreditinstitut im Wege einer sogenannten Wertpapierleihe (bis zum Rückverkauf) weitergereicht. Außerdem war das Marktpreisrisiko der Aktien mittels Swaps auf das Kreditinstitut übertragen worden. Der BFH folgerte daraus, dass der Erwerber nicht wirtschaftlicher Eigentümer werden konnte. Infolgedessen erziele er aus den Aktien keine Kapitaleinkünfte. Damit fehlt es aber an einer Grundlage für einen Anspruch auf Erstattung oder Anrechnung von Kapitalertragsteuer. Der BFH hat die Sache auf dieser Basis an das FG Hamburg zurückverwiesen. Allerdings geht es hier lediglich um die Aufklärung von Details zur Höhe der festzusetzenden Körperschaftsteuer.
Millionenfach Aktien gehandelt
Damit hat sich die Situation für die DWH deutlich verschlechtert. Nach JUVE vorliegende Unterlagen hatte sie sich in einem Rahmenvertrag verpflichtet, der in London ansässigen Macquarie Bank die erworbenen Aktien am jeweiligen Tag des Gewinnverwendungsbeschlusses darlehensweise zu überlassen. Übertragen wurden die Wertpapiere mit der Maßgabe, dass Wertpapiere gleicher Art und mit gleichem Nominalwert zurückgegeben werden.
Nach Rückgabe dieser Equivalent Securities verkaufte die DWH die Aktien wieder über die Brokergesellschaft Novus Capital Markets. Im Einzelnen wurden so um den Dividendenstichtag herum allein 6,5 Millionen Aktien der Deutschen Telekom sowie zahlreiche Aktien der Metro, der Allianz, der Deutschen Börse und der Deutschen Bank gekauft, verliehen und wieder verkauft. Die geltend gemachten Steueransprüche hierzu summieren sich auf über 2,6 Millionen Euro.
Banken und andere Finanzunternehmen hatten jahrelang mittels Cum-Ex-Deals versucht, eine nur einmal gezahlte Kapitalertragsteuer im Gesamtsystem doppelt oder mehrfach erstatten zu lassen. Ein zentraler Streitpunkt ist dabei, ob der Aktienkäufer bei Kauf außerhalb der Börse vor Ausschüttung von einem Leerverkäufer Einkünfte aus Kapitalvermögen erzielt. Nur wenn es sich um Kapitaleinkünfte handeln würde, wäre eine Anrechnung oder Erstattung der Kapitalertragsteuer überhaupt möglich. Der Fiskus hatte sich bislang stets auf den Standpunkt gestellt, dass der Erwerber eben nicht wirtschaftlicher Eigentümer geworden ist. Daher erziele er keine Kapitaleinkünfte, sondern gewerbliche Einkünfte – und damit entfalle der Erstattungsanspruch.
Die Klagewelle rollt weiter
Beobachter gehen davon aus, dass die BFH-Entscheidung dem Fiskus nun in der Vielzahl der streitigen Fälle nochmals Auftrieb verleiht. Presseberichten zufolge gibt es bundesweit rund 50 Fälle, die von der Finanzverwaltung untersucht werden, zudem laufen etwa ein Dutzend Ermittlungen bei den Staatsanwaltschaften. Eine Rolle könnten auch Absprachen zwischen Marktteilnehmern spielen, die Beamten prüfen den möglichen Missbrauch steuerlicher Gestaltungsmöglichkeiten.
Dabei geht es insbesondere um den Eigenhandel, erst in späteren Jahren wurden die Produkte auch für Fonds und vermögende Privatanleger wie dem Finanzinvestor Carsten Maschmeyer oder dem Drogerieunternehmer Erwin Müller weiterentwickelt. Insgesamt soll es Schätzungen zufolge um einen zweistelligen Milliardenbetrag zuviel gezahlter Kapitalertragssteuer gehen.
Vertreter DWH
Flick Gocke Schaumburg (Bonn): Dr. Stephan Schauhoff; Associate: Eva-Maria Kraus
T2C (Hamburg): Dr. Walter Höft, Prof. Dr. Axel Mutscher (vor dem FG Hamburg)
Vertreter Finanzamt Hamburg Altona
Nicht bekannt
Bundesfinanzministerium
Inhouse Steuern (Berlin): Michael Sell (Steuerabteilungsleiter)
Prof. Dr. Wolfgang Schön (Max Planck Institut; München)
Bundesfinanzhof, I. Senat
Prof. Dr. Dietmar Gosch (Vorsitzender Richter)
Hintergrund: In der ersten Instanz vor dem FG Hamburg hat DWH allein auf die Steuerberatungsgesellschaft T2C gesetzt, an der ebenfalls der DWH-Gesellschafter Höft beteiligt ist. Für das Verfahren vor dem BFH wurde dann jedoch Flick Gocke Schaumburg mandatiert.
Das Bundesfinanzministerium ist dem Verfahren beigetreten. Vor einigen Monaten hat das Ministerium den renommierten Steuerrechtler Prof. Dr. Wolfgang Schön beauftragt.
Vor Beginn der mündlichen Verhandlung hat der BFH wie erwartet auf Antrag der DWH die Öffentlichkeit ausgeschlossen. Der Vorsitzende Richter Gosch ließ allerdings angesichts des großen öffentlichen Interesses Zweifel am Automatismus dieser Regel durchblicken.
Im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag mit DWH hatte sich die Macquarie Bank von Freshfields Bruckhaus Deringer beraten lassen.
