Die Auktionsregeln muss die Bundesnetzagentur (BNetzA) nun neu aufsetzen, auch weil das Gericht Anhaltspunkte für einen massiven Druck seitens der Politik sieht. Die Versteigerung hatte 2019 Erlöse von 6,6 Milliarden Euro erzielt. Die Vergaberegeln hatte die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur im November 2018 festgelegt. Unmittelbar danach hatten die Mobilfunkanbieter EWE Tel und Freenet dagegen geklagt (Az. 1 K 1281/22 und Az.: 1 K 8531/18). Sie fühlten sich gegenüber den Netzbetreibern Telekom, Vodafone und Telefónica benachteiligt. Anders als die Branchenführer verfügen die kleinen Betreiber nicht über eigene Netze und sind darauf angewiesen, dass ihnen die Netzbetreiber Funkkapazitäten zur Verfügung stellen, die sie dann an ihre eigenen Kunden vermarkten.
Dazu wurden die Großen nach den 2018 aufgestellten Regeln aber nicht verpflichtet, sondern erhielten in einer sogenannten Dienstanbieterregelung lediglich die Vorgabe, mit den nachgeordneten Anbietern zu verhandeln. EWE Tel und Freenet hatten jedoch bereits im Verfahren vor der Präsidentenkammer eine Verpflichtung mit klaren Kooperationsvorgaben für die Netzbetreiber gefordert. Die unterbliebene Verpflichtung führten die beiden kleinen Anbieter auf einen „Deal“ des damaligen Bundesverkehrsministers Andreas Scheuer mit den großen Anbietern zurück. Seitens der Politik wurde damals ein zügiger Ausbau der 5G-Kapazitäten priorisiert.
Gericht: Es gab massiven Druck vom Ministerium
Springender Punkt: Herr des Verfahrens war nicht die Politik, sondern die unabhängige Bundesnetzagentur. Das Verwaltungsgericht Köln stellt nun in einer Mitteilung fest: Das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) „versuchte während des gesamten Vergabeverfahrens im Jahr 2018 in erheblicher Weise, auf die Entscheidungen der Präsidentenkammer Einfluss zu nehmen, indem es sich für strengere Versorgungsverpflichtungen einsetzte.“
Das Gericht sei „überzeugt, dass die Präsidentenkammer dem massiven Druck von Seiten des BMVI zumindest teilweise nachgegeben“ habe. Daraus ergebe sich die „Besorgnis der Befangenheit“ für die drei Mitglieder der Präsidentenkammer der BNetzA. Zudem sei es nach Auffassung des Gerichts „im Vergabeverfahren zu einem Verstoß gegen die unionsrechtlich garantierte Unabhängigkeit der Bundesnetzagentur als nationaler Regulierungsbehörde gekommen.“
Das Urteil, in dem das Gericht die BNetzA verpflichtet, die Anträge der Klägerinnen EWE Tel und Freenet neu zu bescheiden, ist noch nicht rechtskräftig, eine Revision ist nicht zugelassen. Möglich ist jedoch die Beschwerde gegen die Nichtzulassung und der weitere Weg zum Bundesverwaltungsgericht. Ob es dazu kommt, wird sich erst nach Vorliegen der schriftlichen Urteilsfassung ergeben.
Vertreter EWE Tel
Inhouse Recht (Oldenburg): Matthias Büning (Leiter Recht/Regulierung), Dr. Christiane Conrad, Dr. Dieter Wolfram, Matthias Immenkemper, Andreas Hühn (alle Recht/Regulierung)
Loschelder (Köln): Dr. Raimund Schütz (Federführung; Regulierung)
Vertreter BNetzA
Inhouse Recht: Dr. Chris Mögelin (Leiter Justiziariat)
Koch & Neumann (Bonn): Prof. Dr. Alexander Koch, Andreas Neumann (beide Öffentliches Wirtschaftsrecht/Regulierung)
Vertreter Freenet
Inhouse Recht (Hamburg): Lutz Dammast (Leiter Vetriebsrecht und Regulierung) – aus dem Markt bekannt
Hengeler Mueller (Berlin): Prof. Dr. Wolfgang Spoerr (Regulierung), Dr. Jan Bonhage, Dr. Thomas Ruthemeyer (Düsseldorf); Associate: Maximiliane Wischeler (alle Öffentliches Recht)
Hintergrund: Alle Vertreter sind aus dem Markt bekannt.
EWE Tel mandatierte den erfahrenen TK-Regulierungsanwalt Schütz von Loschelder, nachdem das Verwaltungsgericht Köln die Klage des Anbieters zunächst nicht zugelassen hatte. In der Folge verwies das Bundesverwaltungsgericht das ursprünglich unter dem Aktenzeichen 9 K 8489/18 geführte Verfahren nach Köln zurück. Zunächst hatte EWE Tel die Düsseldorfer Kanzlei Juconomy beauftragt.
Freenet lässt sich seit Beginn der Auktion von Hengeler Mueller-Partner Spoerr vertreten. Er steht hier einer langjährigen Stammmandantin der Kanzlei zur Seite.
Zusätzlich zu den federführenden Inhouse-Juristen hat die BNetzA die Bonner Boutique Koch & Neumann mandatiert, die sie regelmäßig bei gerichtlichen Auseinandersetzungen einsetzt.
