Anlass des Verfahrens war eine Schiedsklausel aus dem Investitionsschutzabkommen (BIT) zwischen der Tschechoslowakei und den Niederlanden von 1991. Der Vertrag bestimmt, wie fast 200 weitere derartige Abkommen zwischen heutigen EU-Mitgliedern, dass Investor-Staat-Streitigkeiten vor einem Schiedsgericht beizulegen sind. Der EuGH hat nun entschieden: Derartige Klauseln in sogenannten Intra-EU-BITs sind nicht mit Unionsrecht vereinbar. Nicht internationale Schiedsgerichte sollen demnach entscheiden, sondern die Gerichte des beklagten Landes.
Zum Streit über die Klausel war es gekommen, weil sich der niederländische Versicherer Achmea um seine Investitionen in der Slowakei betrogen sieht. Die dortige Regierung hatte den Markt für Krankenversicherungen im Jahr 2004 liberalisiert. Achmea gründete daraufhin eine slowakische Tochtergesellschaft, die Krankenversicherungen verkaufte. Doch die Liberalisierung des Marktes wurde in Teilen zurückgenommen: Es war danach wieder verboten, Gewinne auszuschütten und Versicherungsportfolios zu verkaufen – das machte die Investition aus Sicht von Achmea zu einem Fehlschlag.
Von Frankfurt nach Luxemburg in sechs Jahren
2008 leitete das niederländische Unternehmen auf der Grundlage des BIT ein Schiedsverfahren gegen die Slowakei ein. Das Verfahren vor einem Schiedsgericht in Frankfurt endete 2012 mit einem Sieg des Versicherers: Die Slowakei habe gegen das BIT verstoßen – und müsse deshalb gut 22 Millionen Euro Schadensersatz an Achmea zahlen. Doch die Slowakei klagte vor dem Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt auf Aufhebung des Schiedsspruchs und scheiterte dort, dann landete der Fall vor dem Bundesgerichtshof – und der lieferte die Vorlage, über die der EuGH nun entschieden hat.
Aber was folgt aus der Entscheidung? „Das kurze Urteil wirft mehr Fragen auf, als es beantwortet“, sagt Investitionsschutzexperte Dr. Richard Happ, Partner bei Luther in Hamburg. „Es ist unklar, ob sich das Urteil über den konkreten Sachverhalt hinaus anwenden lässt.“ Auf den derzeit größten Investitionsschutzkomplex in der EU jedenfalls dürfte das Urteil keine Auswirkungen haben: Es gibt Dutzende von Klagen gegen Spanien und Italien, weil diese Länder erst Investoren mit Solarsubventionen ins Land gelockt und dann die Förderung gekappt haben. Die Klagen dieser Investoren – darunter E.on, vertreten von Luther-Partner Happ – basieren allerdings nicht auf BITs zwischen einzelnen Mitgliedstaaten, sondern auf der Internationalen Energiecharta. Bei diesem völkerrechtlichen Vertrag ist die EU selbst Partei, deshalb kann der EuGH die enthaltenen Investitionsschutzklauseln nicht einfach für unwirksam erklären.
„Der EuGH ist nicht neutral in dieser Sache“
Was Happ an dem Urteil stört: Der EuGH ist, wenn er über die Zulässigkeit von Intra-EU-BITs entscheidet, gewissermaßen auch selbst Partei. „Der Fall Achmea ist eine Kollision zwischen zwei Rechtsordnungen: dem Europarecht und dem Völkerrecht.“ Mit anderen Worten: Wenn der EuGH nun entscheidet, welche Rechtsordnung den Vorrang hat, so tut er dies nicht als neutrale Instanz.
So sieht es auch Jan Schäfer, Partner bei King & Spalding in Frankfurt. Er vertritt ebenfalls Investoren in Sachen Solarförderung. „Was viele befürchtet haben, ist eingetreten: Wenn sich die Luxemburger Richter erst einmal der Sache annehmen, wird es einzig und allein um die Bestätigung der Alleinstellung der eigenen Gerichtsgewalt gehen, nicht um die Bewährung des völkerrechtlich zugestandenen Investorenschutzes.“
Richter folgen nicht dem Generalanwalt
Der EU-Kommission sind Intra-EU-BITs seit Langem ein Dorn im Auge. Für manche ist gar nicht so überraschend, wie der EuGH in Sachen Achmea entschieden hat – sondern dass Generalanwalt Melchior Wathelet es zuvor gewagt hatte, trotz politischen Drucks für die Zulässigkeit der BITs zu plädieren. Meist folgt der EuGH dem Generalanwalt, diesmal nicht.
Nun wird es Schäfer zufolge darum gehen, die Auswirkungen auf andere Fälle mit klarem Kopf zu analysieren. Fälle nach Energiecharta-Vertrag seien schon mal nicht betroffen. Auch gehe es bei Achmea um ein Ad-hoc-Schiedsverfahren in der EU, nicht um ein ICSID-Verfahren oder ein Verfahren mit einem unionsfremden Sitz wie der Schweiz. „Es gibt mithin viel Raum, um das vorliegende Urteil von anderen Fallkonstellationen abzugrenzen.“
Und es gibt sie doch: Brexit-Vorteile für die Briten
Schäfer glaubt: Künftig werden sich Investoren genau überlegen, wie sie ihre Investitionen strukturieren, um auch weiterhin durchsetzbaren Investitionsschutz sicherzustellen. „Ein kluger Schachzug von Schiedsinstitutionen und Schiedsgerichten wird die Bestimmung eines Sitzes außerhalb der EU sein – die Schweiz wird lachender Dritter sein, den Luxemburger Richtern sei Dank.“ Lachen könnten sie auch in London am Ende, ätzt ein weiterer Invstitionsrechtler: „Für Großbritannien ist das EuGH-Urteil das Beste, was passieren konnte. Es ist faktisch eine Subvention für den Brexit: Dort wird künftig die Musik beim Investitionsschutz spielen – gerade weil der EuGH dort bald nichts mehr zu melden hat.“
Dr. Rupert Bellinghausen, Leiter der Disputes-Praxis bei Linklaters, lenkt den Blick auf bereits laufende Verfahren: „Besonders schwierig ist die Situation für diejenigen, die bereits ein BIT-Schiedsverfahren eingeleitet oder gar einen für sie günstigen Schiedsspruch erstritten, aber noch nicht vollstreckt haben, da über diesen Verfahren nun das Damoklesschwert der Aufhebung etwaiger Schiedssprüche schwebt.“
Vertreter Slowakei
Hogan Lovells: Markus Burgstaller (London), Karl Pörnbacher (München); Associates: Nicole Böck (München), Agnieszka Zarowna (London)
Vertreter Achmea:
De Brauw Blackstone Westbroek (Amsterdam): Marnix Leijten, Albert Marsman; Associate: Darina Malacova
Hengeler Mueller (Berlin): Dr. Henning Bälz, Dr. Ralf Willer
Hintergrund: Der Londoner Hogan Lovells-Partner Burgstaller ist ein renommierter Investitionsschiedsrechtler. Die österreichische Regierung hat ihn bei der Schiedsorganisation der Weltbankgruppe (ICSID) für die Liste der sogenannten Konsiliatoren benannt. Burgstaller ist aber nicht nur auf Staatenseite tätig. So hat er etwa bereits türkische Investoren bei einer Klage gegen Aserbaidschan vertreten.
Achmea hat sich in dem 2012 beendeten Schiedsverfahren von De Brauw vertreten lassen. Als der Schiedsspruch vor staatlichen deutschen Gerichten angegriffen wurde, holten die Holländer ihre deutschen Best Friends von Hengeler ins Boot.
In dem Aufhebungsverfahren vor dem OLG Frankfurt hatten auch die Niederlande interveniert, weil aus Sicht des Landes ein deutsches Gericht gar nicht entscheiden darf über völkerrechtliche Abkommen anderer Länder. Prozessvertreterin der Niederlande vor dem Instanzgericht war Dr. Sabine Konrad, heute Partnerin bei McDermott Will & Emery. Konrad zählt zu den wenigen international renommierten deutschen Investitionsschutzexperten: Sie vertritt unter anderem die Bundesrepublik in einem ICSID-Verfahren gegen Vattenfall wegen des deutschen Atomausstiegs. Auf der Gegenseite in diesem Verfahren, das demnächst entschieden werden soll: Luther-Partner Richard Happ.
