Die EU-Kommission wird die deutsche Lufthansa vorerst nicht dazu verpflichten, Passagiere des Konkurrenten Condor zu früheren, günstigeren Konditionen zum Drehkreuz Frankfurt zu befördern. Das Eil-Kartellverfahren dazu wurde eingestellt.
Im Fokus steht die Strecke zwischen Frankfurt und New York, die auch von Condor bedient wird. Das sogenannte Special-Pro-Rate-Agreement (SPA) gewährte Condor Sonderkonditionen für Zubringerflüge der Lufthansa nach Frankfurt. Die Lufthansa will seit 2020 aus den Verträgen aussteigen. 2022 entschied aber das Bundeskartellamt, dass die Lufthansa damit ihre Marktmacht missbraucht und Condor einen Rechtsanspruch auf die Sonderkonditionen hat. Seitdem tobt vor deutschen Gerichten und nun auch in Brüssel der Kampf um das Lufthansa-Condor-SPA.
Kehrtwende der EU-Kommission
Noch Mitte Januar war die Kommission in ihrer vorläufigen Einschätzung zu dem Schluss gekommen: Der Erlass einstweiliger Maßnahmen – sprich: Anordnung besserer Bedingungen für Condor –ist zum Schutz der Betriebsfähigkeit von Condor erforderlich, um schwere und nicht wiedergutzumachende Schäden für den Wettbewerb in diesem Markt zu verhindern. Mitte Februar übermittelte die Behörde der Lufthansa sogar weitere Beschwerdepunkte – beschloss aber nicht einmal zwei Wochen später, das Verfahren einzustellen.
In einer Erklärung teilte die Kommission nun mit, die im Rahmen der Untersuchung vorgelegten Beweise hätten ergeben, dass „nicht alle Voraussetzungen für den Erlass einstweiliger Maßnahmen“ erfüllt seien. Weitere Details wurden nicht genannt.
Eilmaßnahmen in EU-Kartellverfahren: eine Rarität
Das Eilverfahren war Teil einer laufenden Untersuchung der Kommission zu einem seit 2013 bestehenden Joint Venture zwischen Lufthansa, Air Canada und United Airlines, bekannt als „A++“. Die Kommission hatte die Untersuchung im vergangenen August eingeleitet und der Lufthansa gleichzeitig eine Mitteilung der Beschwerdepunkte mit der Einschätzung zugestellt, dass einstweilige Maßnahmen erforderlich seien.
Der Fall ist bemerkenswert, da die EU-Kommission erst zum zweiten Mal überhaupt seit 2003 einstweilige Maßnahmen in einem Kartellverfahren angestrebt hat. Der andere Fall betraf das Unternehmen Broadcom im Jahr 2020.
In Deutschland wird weiter gestritten
Parallel läuft ein Rechtsstreit in Deutschland, bei dem Lufthansa gegen die Verfügung des Bundeskartellamts von 2022 vorgeht, ebenfalls im Zusammenhang mit Zubringerflügen. Das Bundeskartellamt hatte damals entschieden, dass die Fluggesellschaft die Zusammenarbeit mit Condor auf unbestimmte Zeit fortsetzen muss. Gegen den Beschluss geht die Lufthansa gerichtlich vor.
Das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied im Mai 2024 im Sinne der Lufthansa und bestätigte im einstweiligen Verfahren die Kündigung des SPA, also der vergünstigten Konditionen für Zubringerflüge. Im Dezember schloss sich auch der Bundesgerichtshof dieser Sichtweise an: Die Lufthansa ist nicht länger an Condor-Sonderkonditionen für Zu- und Abbringer in Frankfurt gebunden. In der Hauptsache liegt das Beschwerdeverfahren gegen den Kartellamtsbeschluss von 2022 nach wie vor beim OLG Düsseldorf.
Politische Einflussnahme?
Der Verfahrenskomplex ist auch politisch heikel. Im Eilverfahren hatte das OLG seine Entscheidung gegen das Kartellamt unter anderem damit begründet, dass „ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung“ bestehen – und zwar, weil die zuständige Beschlussabteilung des Kartellamts möglicherweise befangen war.
Aus den Akten zur Vorgeschichte der umstrittenen Verfügung von 2022 geht nämlich hervor, dass sich das Amt, das übergeordnete Bundeswirtschaftsministerium und die EU-Kommission möglicherweise schon vor Beginn des Verfahrens abgestimmt und festgelegt haben: Das Ergebnis soll sein, dass die für Condor nachteilige Kündigung des SPA gegen Kartellrecht verstößt. Condor musste im Zuge der der Insolvenz des ehemaligen Mutterkonzerns Thomas Cook 2019 und der Corona-Krise gerettet werden und befindet sich noch immer zu 49 Prozent in Staatsbesitz.
Auch mit Blick auf die überraschenden Volten der EU-Kommission wird über politische Hintergründe gemunkelt. Die Kommission untersucht ein altes Joint Venture und greift mit anderer Begründung denselben Einzelaspekt als eilbedürftig heraus, über den die Lufthansa gerade vor dem OLG Düsseldorf mit dem Kartellamt streitet – wirklich ein Zufall? Dass es am Ende nun doch nicht mehr so dringend war und dieser Verfahrensstrang für die Lufthansa zu einem erfreulichen Ende findet – ein Ausdruck davon, dass Europa angesichts der derzeitigen Weltlage nationale Champions wie die Lufthansa nicht härter als nötig mit der Knute des Kartellrechts traktieren will?
Man wird sehen: Sowohl das allgemeine EU-Verfahren zu A++, als auch das Hauptsacheverfahren in Düsseldorf laufen weiter.
Die Berater im Überblick:
Vertreter Lufthansa:
Latham & Watkins: Prof. Dr. Sven Völcker (Brüssel), Dr. Michael Esser (Düsseldorf); Associates: Friederike Hammwöhner, Eva Beyer Blumental, Luca Donatella, Simon Troch (alle Brüssel), Janine Flohr, Jörn Kramer (beide Düsseldorf; alle Kartellrecht)
Wettbewerbsökonomie Lufthansa
Frontier Economics (Köln): Julia Dietrich (Director), Stefan Lochner (Associate Director), Steffen Reinhold (Manager; Berlin; alle Federführung), Josef Schumacher, Antonia Mather, Matthias Zubler, Fabian Schrogl, Anna Basten
Vertreter Condor
Clifford Chance (Düsseldorf): Marc Besen, Ulrich Pfeffer, Katharine Missenden (Brüssel); Associates: Simon Wattenberg, Patricia Trapp (alle Kartellrecht)
Hintergrund: Die Lufthansa ist seit vielen Jahren Latham-Mandantin. Für diese Mandatsbeziehung steht vor allem der Brüsseler Partner Völcker. Er hat die Airline schon zu dem „A++“-Joint-Venture mit United und Air Canada beraten, als er noch Partner bei WilmerHale war.
Völckers Associate im WilmerHale-Team von 2013 war Alexander Israel – und das ist mit Blick auf den aktuellen Streit zwischen Lufthansa und Condor interessant. Während Völcker 2013 von WilmerHale zu Latham wechselte, zog es Israel zu Noerr. Die Kanzlei war schon lange eine der Stammberaterinnen der damaligen Condor-Mutter Thomas Cook, und so gehörte auch Israel bald zu den Condor-Beratern, etwa im Zuge der Air Berlin-Insolvenz. 2019 wechselte Israel zu Cooley, um deren erstes kontinentaleuropäisches Büro aufzubauen – und Condor wechselte mit. Jedenfalls war es Israels Team, das die Airline von Anfang an im aktuellen Streit mit der Lufthansa begleitete.
Allein gegen Latham und Hengeler
Das Hauptsacheverfahren um die Kartellamtsentscheidung von 2022 in Düsseldorf führt Israel weiterhin, seit Kurzem als Partner von Morrison & Foerster. Ihm gegenüber steht vor dem OLG für die Lufthansa neben Latham auch noch ein Team um Christoph Wilken von Hengeler Mueller. Vor dem BGH waren im Eilverfahren Dr. Reiner Hall für die Lufthansa und Dr. Thomas Winter für Condor als BGH-Anwälte mandatiert.
Dass in dem EU-Verfahren Clifford Chance-Partner Besen statt Israel Condor vertritt, könnte damit zu tun haben, dass die Airline jeden Anschein eines Interessenkonflikts ihrer Berater vermeiden will. Dieser hätte sich von interessierter Seite womöglich damit begründen lassen, dass Israel vor mehr als zehn Jahren als WilmerHale-Associate die Lufthansa zu genau dem Joint Venture beraten hat, das die EU-Kommission derzeit kritisch überprüft – unter anderem mit Blick auf die Belange von Israels heutiger Mandantin Condor. Während das EU-Eilverfahren zu dem Condor-Aspekt nun abgeschlossen ist, läuft die Überprüfung des Joint Ventures insgesamt durch die Kommission weiter.
Schlüsselrolle für Wettbewerbsökonomen
Entscheidenden Anteil am juristischen Erfolg der Lufthansa in Brüssel haben dem Vernehmen nach die Wettbewerbsökonomen von Frontier Economics. Ein Kölner Team um Julia Dietrich konnte offenbar schlüssig darlegen, dass keine irreparablen Schäden für den Wettbewerb drohen, wenn Condor nicht sofort wieder Sonderkonditionen bei der Lufthansa erhält – das aber wäre eine wichtige Voraussetzung für den Erlass einstweiliger Maßnahmen durch die Kommission.
